Por Julio González García Globals Porlitics and Law blog.- |.-En la práctica administrativa española, el asesoramiento
jurídico ha adquirido un peso creciente en la toma de decisiones
públicas. Sin embargo, esa centralidad no siempre se traduce en mejores
decisiones. Muy al contrario, el uso habitual de los informes jurídicos y
de los informes de intervención ha terminado convirtiéndose, en
muchos casos, en un factor de bloqueo: el informe deja de acompañar la decisión
y pasa a sustituirla.
Este fenómeno no responde únicamente a un exceso de
formalismo. Tiene que ver con un entorno institucional marcado por el control
ex post, la presión reputacional y la personalización de la responsabilidad. En
ese contexto, el informe se solicita tarde, cuando las alternativas ya se han
cerrado, y se formula como si el Derecho ofreciera una única respuesta posible.
El resultado es conocido por quienes dirigen organizaciones públicas: decisiones
defensivas, retrasos acumulados y pérdida de oportunidades.
A partir de esta constatación, el objetivo de este artículo
es analizar cuál es el papel real de los informes en el procedimiento
administrativo y plantear cómo el asesoramiento jurídico puede recuperar su
función propia: ayudar a decidir en contextos de incertidumbre,
identificando alternativas y gestionando el riesgo, sin paralizar la acción
administrativa.
Planteamiento: el informe como pieza central del
asesoramiento
El informe es la pieza central del asesoramiento de las
Administraciones públicas a la hora de tomar una decisión. Hay informes de muy
diverso tipo, pero hay dos que resultan especialmente importantes: los informes
jurídicos y los informes de intervención. Ambos analizan la legitimidad de la
acción administrativa uno desde la perspectiva de la legalidad, el otro desde
la perspectiva contable y del gasto.
Uno y otro coinciden en un aspecto metalegal: no constituyen
sólo un elemento de carácter técnico. A la larga, acaban constituyendo
elementos sobre los que pivota la acción de la Administración. Es donde el
derecho y la contabilidad entran en el funcionamiento administrativo.
El informe tiene, por consiguiente, una notable importancia en
el funcionamiento de la administración. De entrada, desde un punto de vista
formal, ya que sin los informes preceptivos no hay acto. Pero, además, con la
función que se ha atribuido a los informes, en muchos casos sustituye de una u
otra forma la decisión de la Administración.
En este artículo examino cuáles son las funciones reales de
los informes, cómo están estructurados y, en particular, cuál es la conexión
con el riesgo de cada acción administrativa. En particular, en los informes de
legalidad y de intervención hay que revisar si la pretensión de univocidad de
las normas es cierta y si los efectos institucionales de este mito son
positivos o no. Temporalmente se suelen solicitar en la fase justo anterior a
la terminación del procedimiento, como instrumento de apoyo para su motivación.
Si se analiza esta regulación, observaremos dos datos:
Es extremadamente formalista, en la medida en que sólo hay
un medio de análisis, que es el informe escrito sin una imbricación en el
proceso de decisión.
Está mal ubicado en el proceso de decisión en la medida en
que no hay asesoramiento en una fase anterior, cuando se estructura el
procedimiento. No se pueden, en consecuencia, una exploración de opciones.
La Ley 39/2015 no configura un procedimiento sino determina
sus fases. Pero ni en ella ni en las restantes normas de procedimiento se
obliga a ponderar alternativas, no se comparar riesgos ni se impone una
reflexión explícita sobre las consecuencias de la decisión ni diferencia una
decisión rutinaria de otra estratégica de alto impacto. El proceso de toma de
decisión está implícito en la norma, pero no hay un recordatorio de que ante
cada problema es posible que haya más de una solución.
El informe como instrumento para no decidir
Este hecho ha determinado que el informe no cumple su
función institucional. Más aún, sirve para aspectos que no son los previstos.
El primero es fácil de ver: ganar tiempo. Pero al mismo
tiempo, permite al decisor compartir la decisión con personas que no son las
que están institucionalmente en la toma de decisión.
¿Qué exterioriza esta forma de proceder? Pues constituye la
exteriorización del riesgo que supone tener una decisión que con posterioridad
se descubre errónea. El problema de la responsabilidad de los interventores
(derivada de la modificación de la Ley de Estabilidad Presupuestaria en 2012)
es brutal: su responsabilidad puede ser personal y, en los casos de error,
deriva en un juicio por alcance. Con ello, se incentiva que el marco de toma de
decisión sea de defensa personal.
O dicho de otro modo, la emisión del informe de intervención
se retrasa, y se adopta con miedo. La consecuencia es facilitar la
no-decisión y paralizar la acción administrativa mediante informes negativos
en los casos en los que se pudiera poner en riesgo su actuación.
En los informes jurídicos pasa algo parecido. Con su emisión
parece que la decisión es técnicamente impuesta, a pesar de que existía margen
de apreciación. O dicho de otro modo, la responsabilidad se desplaza
materialmente hacia el asesor a pesar de que formalmente el que ha tomado la
decisión no ha experimentado cambio:
El punto ciego del sistema: cómo se piden los informes
La petición de un informe no es algo aséptico. Constituye el
elemento a partir del cual se puede logar cambiar el valor del informe para que
pase a ser un instrumento para valorar los aspectos que constituyen la
decisión.
La regulación del artículo 79.2 es muy parca: “en la
petición de informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se
solicita”. Detrás de esta frase está la segunda clave de la inadecuación de
muchos informes. No es lo mismo pedir un informe de legalidad de una opción ya
cerrada que solicitar un análisis previo de las alternativas jurídicamente
posibles, los riesgos asociados a cada una de ellas y las consecuencias legales
y reputacionales derivados de su adopción.
La diferencia es extraordinaria: el primero es justificativo
de una decisión ya tomada. El segundo orienta el proceso de decisión. Nuestro
modelo, en la mayor parte de los casos empuja a la primera opción, con la
agravante de que el jurista ha entrado tarde, cuando se han cerrado las
alternativas y solo puede aceptar o vetar. Es un problema institucional.
Un dato olvidado a menudo: el Derecho como oferta al
operador
El informe jurídico al uso olvida uno de los aspectos
centrales del Derecho administrativo. Usualmente no hay una solución única para
el caso planteado. El Derecho acaba siendo una oferta al operador jurídico para
que tome la decisión adecuada.
Este hecho es importante tenerlo en cuenta. No hay una
solución y, pese a ello, el informe jurídico se limita a la validación de la
solución ya adoptada. Con ello, se construye una ficción (solución única) y, lo
más importante, se ocultan las alternativas, que no se analizan y que, por
tanto, no están en la mesa de decisión. El debate se limita también por
aplicación lineal de una legalidad inexistente.
La pluralidad de soluciones es una riqueza del ordenamiento
jurídico. Es la condición que permite un tratamiento del riesgo, que permite
ponderar opciones. Es la vía contra el inmovilismo y contra el cáncer
administrativo del “siempre se ha hecho así”. Al contrario, hay que reivindicar
la elección consciente entre opciones diferentes, con perfiles diferentes de
valoración pública y distintos puntos de exposición.
Y, con ello, reconociendo el valor de las diversas opciones
y de los riesgos que tiene cada una de ella, se elimina la culpa que se intenta
atribuir ante una decisión en la que se ha materializado el riesgo.
Los informes jurídicos en la legislación del Consejo de
Estado y el Servicio Jurídico del Estado
Esta problemática se traslada a la legislación reguladora
del asesoramiento jurídico del Estado. Si tomamos la Ley 52/1997, de Asesoramiento Jurídico al Estado e
Instituciones Públicas, observaremos que la riqueza de los informes no
aparece y que la función esencial es la “unidad de doctrina” (D.A. 5ª) y
proporcionar una respuesta institucional.
Paradójicamente, hay un órgano en cada Ministerio con mayor
competencia de asesoramiento jurídico: la Subsecretaría, que tiene la función
de “responsabilizarse del asesoramiento jurídico al Ministro en el desarrollo
de las funciones que a éste le corresponden y, en particular, en el ejercicio
de su potestad normativa y en la producción de los actos administrativos de la
competencia de aquél, así como a los demás órganos del Ministerio” (artículo 63.1 g) Ley 40/2015). Sorprende cuando esa función
se encomienda a personas que no tienen cualificación jurídica suficiente para
desempeñar la función. Nada se dice en la norma de cómo articular jurídicamente
las relaciones con el servicio jurídico del Estado o cómo hacer la petición de
informes. En este caso, los informes se piden mal y el Ministerio pasa a estar
capturado jurídicamente.
Si cogemos el artículo 3 de Ley Orgánica 3/1980, del
Consejo de Estado, configura el dictamen como un control jurídico-institucional
sobre expedientes ya formados. De hecho, su función es “el Consejo de Estado
velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento
jurídico. Valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan
la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así
como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines”.
Como se puede apreciar los aspectos complementarios al
informe de legalidad son subsidiarios y el análisis jurídico entra cuando
el riesgo ya ha sido asumido, no cuando puede ser gobernado.
El efecto agregado de este diseño es un hiperformalismo
centrado en el expediente. El papel adquiere una centralidad excesiva. La
corrección formal del trámite se convierte en el principal indicador de
calidad, aunque la decisión esté pobremente estructurada desde el punto de
vista sustantivo.
Sociedad del riesgo y comportamiento administrativo
Todo este comportamiento institucional encaja con la lógica
descrita por Ulrich Beck cuando analiza la sociedad del riesgo. Tanto es
así que lo relevante no producir valor sino, por el contrario, evitar riesgos y
reproches. El riesgo es algo que se debe eliminar, no gestionar.
Si trasladamos esta idea, observaremos que el informe es
conservador, en la medida en que no busca decidir bien, sino que el responsable
(del asesoramiento y de la decisión) no quede expuesto. El informe jurídico de
solución única cumple esta función. Ahora bien, el riesgo sigue ahí, sin
gestionar, y la Administración tiene una pérdida de oportunidad para elegir
conscientemente entre opciones (que existen, aunque estén ocultas) y que
marcan perfiles distintos de exposición y beneficio.
El informe, su inserción en el procedimiento como un
elemento de salvación, tiene un problema añadido. La opinión pública no ve
nunca el problema exante y no acepta, además, que es consustancial a la acción
humana. Se hace visible cuando se materializa en forma de escándalo, accidente, perjuicio
económico o fracaso de una política pública Ahí se pide el castigo. Es un
incentivo perverso, que refuerza la preferencia por decisiones defensivas, ya
que, teóricamente así, se tiene la percepción de eliminar el riesgo.
En el Reino Unido, frente a este modelo, se adopta otro que
reside en la transparencia interna. El responsable conoce los riesgos, sabe que
existen, acepta su asunción. La clave está en la transparencia interna: el
ministro conoce los riesgos, sabe por qué existen y decide conscientemente si
los asume. El incumplimiento grave del Code no genera automáticamente invalidez
jurídica, pero sí responsabilidad política. Y el control judicial a
posteriori es también diferente: se estudia si el proceso decisional fue razonable,
si se ponderaron los aspectos más importantes, si los descartes fueron
razonares y si la decisión entra dentro del marco de discrecionalidad.
No se promete seguridad absoluta ni soluciones únicas. Se
trabaja con incertidumbre estructural, algo que es consustancial en cualquier
proceso de toma de decisión.
El defecto estructural del Derecho administrativo español
Como he señalado en otra ocasión, la captura
del Derecho administrativo y su configuración como un Derecho
administrativo forense se exterioriza en relación con el valor de los
informes.
Se han desarrollado mecanismos muy potentes de control
expost, de diverso tipo, constencioso-administrativo, penal y contable. Pero no
tenemos instrumentos para la deliberación jurídica ex ante; con lo que la
Administración es extremadamente cauta, y está pobremente equipada para decidir
en contextos complejos.
Aquí cobra sentido una afirmación que ha atravesado todo
este análisis: el Derecho no ofrece siempre una única solución correcta.
Esta no es una tesis relativista ni una renuncia al Estado de Derecho. Es una
constatación empírica de cómo funciona el Derecho en ámbitos donde confluyen
normas abiertas, conceptos jurídicos indeterminados, márgenes de apreciación y
discrecionalidad técnica o política.
En estos contextos, el papel del asesoramiento jurídico no
puede consistir en fingir que existe una respuesta obligada. Su función
es delimitar el espacio de opciones jurídicamente defendibles, identificar
los riesgos diferenciales de cada una y explicar qué consecuencias pueden
derivarse de su adopción. A partir de ahí, la decisión es —y debe ser— política
o institucional.
Negar esta pluralidad tiene efectos devastadores.
Todo ello conduce a una conclusión que va más allá de la
práctica administrativa y alcanza el plano normativo. El problema no es solo
cultural ni organizativo. Es estructural. El ordenamiento español ha
desarrollado con enorme precisión un Derecho del procedimiento, pero no ha
construido un Derecho de la decisión, ni ha configurado un marco para la
alternativa dentro del procedimiento administrativo.
Propuesta funcional
Todo lo anterior no significa necesariamente que haya que
cambiar las normas para mejorar el funcionamiento administrativo. En este
momento de gran tensión política no es, de hecho, la mejor de las opciones.
Pero sí hay un margen de actuación que se debería utilizar:
– Como se ha señalado antes, hay reformular el encargo
de los informes.
– Hay que separar el control formal de legalidad del
asesoramiento estratégico del sector público, cuyas reglas son distintas y
entran hasta los aspectos reputacionales y políticos.
– Es preciso cambiar la percepción del derecho como solución
única para pasar a una deliberación jurídica (que no caiga en el asamblearismo
jurídico).
– Es imprescindible documentar la asunción del riesgo
por parte de la Administración.
Pero también hay que cambiar la perceptción del riesgo en el
funcionamiento administrativo. Que siempre está ahí y que, en la mayor parte de
los casos, hay que elegir entre los riesgos, porque es imposible evitarlos
todos. Necesita incorporar al Derecho positivo estándares mínimos de
decisión responsable en contextos complejos: identificación de alternativas,
análisis de riesgos, justificación sustantiva de la opción elegida.
En este marco, el informe jurídico debe recuperar su función
propia. No como instrumento de cobertura ni como sustituto de la decisión, sino
como criterio orientador. Un informe que no promete seguridad absoluta,
que no finge soluciones únicas y que no elimina el riesgo, sino que
lo hace visible, inteligible y gobernable.
