La escurridiza igualdad en lucha contra la discriminación retributiva

 Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- Una de las mayores fuentes de litigios es la sana envidia. El querer tener el mismo trato por parte de la Administración que el vecino, el prójimo o el no tan próximo.

Especial sensibilidad tienen las reclamaciones fundadas en el principio de igualdad por parte de los funcionarios, cuando comparan nóminas o puestos en la Relación de Puestos de Trabajo.

Ahí brotan reclamaciones, recursos y demandas para obtener el mismo complemento específico o el mismo complemento de destino, partiendo de una premisa que hay que demostrar:  ”Si mi trabajo es igual, debo cobrar igual”.

El problema de partida en la Administración presenta aristas psicológicas:

-Nunca somos objetivos cuando nos valoramos, porque tendemos a sobrevalorar nuestras virtudes e infravalorar los defectos.

-La autoridad de turno suele usar el comodín de la “discrecionalidad” para premiar a los afines o a los que percibe subjetivamente como mejores.

Aquí viene el problema, porque para controlar la discrecionalidad en estas cuestiones, el principio general de derecho de la igualdad acude en ayuda del reclamante, pero tiene que ir acompañado de pruebas.

-Por un lado, sería bueno demostrar que no está motivado el acuerdo supuestamente discriminatorio, o al menos que no se ha probado la razón de la diferencia de trato entre los sujetos cuyas nóminas se comparan.

-Por otro lado, caso de estar motivada tal diferencia de trato en distinta carga, modo o circunstancia laboral, tendría el reclamante que demostrar que estos hechos determinantes de tal diferencia no son ciertos.

Ahora bien, la batalla contencioso-administrativa tropieza habitualmente con un doble escollo.

Si se pretende la igualdad con alguien que a su vez se beneficia de una medida ilegal (p.ej. igualdad en cuanto al nivel de complemento de destino reconocido a otro funcionario fuera de intervalo asignado al cuerpo de pertenencia de ambos), se tropezará con el conocido mantra judicial: «No cabe invocar el principio de igualdad fuera de la ley, solo dentro de la legalidad». O lo que es lo mismo, busque solo la equiparación con lo legal (si no es legal, ataque al contrario pero no pretenda extender la gangrena).

La sentencia de sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2012 (rec. 6202/2010) confirma la sentencia de la sala vasca que claramente exponía que:

Pero esa metodología comparativa basada en agravios nominales no resulta fértil cuando se está ante puestos de configuración distinta, y cuando no se brindan elementos claros y completos que desvelen una aplicación errónea o arbitraria de las prerrogativas administrativas. En principio, la jurisprudencia constitucional es pródiga en rechazar la equiparación en la ilegalidad siendo así que el principio de igualdad ante la ley opera en el ámbito administrativo, cuando se ejerciten potestades regladas, tan solo dentro de la legalidad -así, por todas, SSTC. 37/1.982, de 16 de Junio, 203/1.988, de 2 de Noviembre, y 41/1.992, de 30 de Marzo-, e igualmente rechaza las pretensiones que aspiran al trato diferenciado en base a proclamar la vulneración de los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, –arts. 14 y 9.3 CE-, cuando se articula un término comparativo inidóneo para dar lugar así a lo que la Jurisprudencia suele calificar como denuncias de «discriminación por indiferenciación», que como el TC ha declarado en reiteradas ocasiones, no amparan dichos preceptos, pues «la falta de distinción entre supuestos desiguales, esto es, el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato» (por todas, SSTC 86/1.985, de 10 de Junio, 308/1.994, de 21 de Noviembre, 36/1.999, de 22 de Marzo, y 241/2.000, de 16 de Octubre), es ajeno al ámbito del artículo 14 CE .

Si se pretende la igualdad con quien se beneficia de una medida legal pero es manifestación de la discrecionalidad, mal asunto. Por ejemplo, pretender equipararse en el complemento de productividad que percibe otro funcionario no es fácil conseguirlo judicialmente, por su núcleo duro de discrecionalidad. Salvo claro está, que la propia Administración hubiese limitado o regulado los criterios de adjudicación, o que se demuestre una sangrante discriminación ante hechos idénticos – nótese lo de “idénticos” que no es lo mismo que “semejantes”(ej. Dos funcionarios con el mismo destino y oficina, e idénticas tareas o compartidas, y a uno se le paga distinta productividad que al otro).

En cambio, se facilita el sendero algo cuando se trata de equiparar retribuciones correspondientes al complemento de destino o al complemento específico. En este caso los asigna la Relación de Puestos de Trabajo, y puede el reclamante demostrar que se pertenece al mismo cuerpo o escala y que se tiene idéntico cometido o responsabilidad, de manera que podría estimarse el recurso (p.ej. hace años tuvo lugar un aluvión de demandas estimatorias en relación con la queja de inspectores de trabajo de nuevo ingreso, que por ese solo hecho – novatos- tenían asignado por la Relación de Puestos de Trabajo un nivel inicial de complemento de destino inferior a los veteranos; aunque existía un dato objetivo diferencial (la experiencia previa) era irrelevante desde la perspectiva del contenido funcional idéntico que les correspondía tras tomar posesión a los nuevos con los que ya estaban).

En este punto, si llegase a demostrarse ese diferente trato retributivo, la Administración demandada suele defenderse como gato panza arriba, intentando arañar algo del fallo, y aducir que lo suyo sería anular la resolución que deniega la equiparación, pero no reconocer al funcionario recurrente un complemento específico o de destino porque en tal caso la sentencia se adentraría a sustituir a la Administración y excedería el control de la discrecionalidad. Este planteamiento se debilita si percibimos que no estamos ante una pretensión de atribución de un complemento nuevo sino ante la corrección de la discriminación, como hábilmente zanjó pronto la sentencia de sala tercera del Tribunal Supremo en la STS de 12 de marzo de 2007 (rec. 1641/2002):

La sentencia ni asigna un complemento de destino, ni anula la Relación de Puestos de Trabajo, sino que ante la certificación de la propia Administración, en que se reconoce que el recurrente hace las mismas funciones que quienes tienen un complemento de destino superior, condena a la administración al abono del correspondiente a estos últimos funcionarios. En consecuencia no se discute el acierto o no en la asignación del complemento de destino, que necesitaría según aquella sentencia del Tribunal Supremo de una prueba pericial, sino que se aprecia la existencia de una discriminación entre el complemento recibido por quienes realizan el mismo trabajo. Por ello, ni se vulnera el principio de legalidad, ni se deroga singularmente un reglamento, naturaleza que da por supuesta el Abogado del Estado, pero que conviene recordar que la jurisprudencia le atribuye valor normativo a efectos de admitir el recurso de casación.

Lo expuesto viene al caso como comentario tras leer reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2024 (rec. 502/2022) que zanja la pretensión de equiparación salarial de un Guardia Civil en situación de reserva sin destino en relación con el complemento específico singular percibido por sus compañeros con destino. Los términos finales de la sentencia son claros:

En el fondo, la única razón invocada por el recurrente tiene que ver con el principio de igualdad ante la ley, a saber: que si todos los miembros de la Guardia Civil perciben el componente singular del complemento específico, dicho componente tiene materialmente naturaleza general y deberían percibirlo también quienes están en situación de reserva sin destino. Pero esta afirmación no es convincente. La situación de quien tiene destino no es parangonable a la de quien no lo tiene y, desde luego, no es irrazonable ni arbitrario que al regular las retribuciones se tenga en cuenta esa diferencia. Debe recordarse a este respecto que el componente singular del complemento específico tiene como finalidad retribuir las características del puesto de trabajo, algo que por definición no concurre en quien no tiene destino asignado. No cabe así apreciar discriminación alguna.

En definitiva, antes de embarcarse en una reclamación retributiva por agravio comparativo, hay que sopesar los ases probatorios que se tienen en la mano, aunque la Administración «vaya de farol» invocando la discrecionalidad».

Para finalizar, volveré a traer a colación una fábula humorística de mi invención para mostrar los excesos potenciales de la excesiva frivolidad al analizar las situaciones que son iguales.

Un ciudadano español llamaremos don Perplejo, tenía un caballo de raza con el que galopaba por el campo y que trataba con el mejor forraje, veterinario, vistosos arreos, bridas y silla doradas y baños diarios. Un buen día, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que, al beneficiarse su corcel de fondos comunitarios, tenía que otorgar el mismo trato al pony que tenía su hija para los fines de semana y paseos en el jardín, pues al fin y al cabo, ambos eran animales domésticos que daban coces. Otro día, como don Perplejo era propietario de un pequeño zoológico, el Tribunal de Justicia decretó que dado que como el pony era un cuadrúpedo equino igual que la cebra, ésta merecía el mismo trato que el poni. No tardó en llegar otra sentencia que consideraba que al igual que la cebra, el tigre era rayado, así que todos tenían que tener el mismo trato. Mayor fue la sorpresa de don Perplejo cuando le notificaron otro fallo judicial de que siendo el tigre un felino, su gato doméstico que también lo era, así tenía que tener igual trato. Todos los animales con bridas, silla y sauna. Así que el atribulado don Perplejo, al ver a su vecino salir de casa, rápidamente lo empujó al interior y le gritó: ¡No salga de casa! Si se entera el Tribunal de Justicia por tener usted bigote como mi gato, me temo que tendré que ponerle silla y pagarle el sueldo!

NOTA.- Por si se quiere ampliar: 

La igualdad en la legalidad, una fórmula cómoda pero insatisfactoria.

La sorprendente elasticidad del principio de igualdad.

El producto local o de proximidad, ¿es posible su incorporación en los contratos públicos?

"La doctrina ha manifestado en muchas ocasiones que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación"

Por MPBATET. La Parte Contratante blog .-En la contratación local, siempre ha existido una voluntad política de favorecer el producto local y en general, a las empresas del municipio, algo comprensible pero que no es viable jurídicamente. Esto en contratación pública se conoce por arraigo territorial, que consiste en la exigencia en el pliego de que el establecimiento, sede del licitador o alguna de sus condiciones relevantes, se encuentre en una localidad o ámbito en el que se han de prestar los servicios objeto de un contrato. Esa exigencia puede figurar como un requisito de solvencia, como un criterio de adjudicación o como una condición de ejecución del contrato.

La intención política de favorecer a la empresa local, ha sido abortada en muchas ocasiones por la doctrina y jurisprudencia, y ello, por la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación en la contratación pública y también porque se opone a la previsión del artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), relativo a las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. La unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española.

La doctrina ha manifestado en muchas ocasiones que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación, sin embargo, sí que se han admitido en ocasiones como compromiso de adscripción de medios o bien como condición especial de ejecución, con los límites de la proporcionalidad, atendiendo a su relación con el objeto y el importe del contrato, y aplicando los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública (Resolución 101/2013 TACRC). 

A modo de ejemplo, en el sentido indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C-234/03), señaló que si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requiriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla.

Sin embargo, sí que se ha admitido por el Tribunal Supremo, en Sentencia 1447/2021, 9 de Diciembre de 2021, la utilización de un criterio de adjudicación en una licitación para la contratación de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo. Y es que, la normativa de residuos así lo prevé. Indica el Tribunal, que dicho criterio no puede considerarse contrario al derecho comunitario y que queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa de residuos de la Unión y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación.

Respecto del producto local o de proximidad, la ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, contiene una referencia expresa a dichos términos, concretamente en el art. 14.3, que dispone que se incorporarán características específicas sociales y medioambientales “que redunden en la mejora del medio rural, propiciando las adquisiciones de proximidad, la utilización de productos locales, ecológicos, e igualmente la gestión forestal sostenible, las energías renovables y el ahorro energético, siempre que se respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación de la contratación pública.”

En esta materia, recomiendo la lectura del artículo de Ximena Lazo Vitoria “El tsunami del «producto local» llega a la contratación pública en España”. Indica la autora que existe una tendencia clara en la legislación española favorable a la incorporación de cláusulas sobre producto local en la contratación pública, que se produce en el marco del Pacto Verde Europeo para la necesaria reducción de los Gases Efecto Invernadero y contribuir a alcanzar las metas de descarbonización fijadas por el Acuerdo de París. 

Me parece que acierta la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias, que en el Informe 2/2023, de 19 de enero de 2023, sobre el Anteproyecto de ley canaria de economía circular, considera que “la previsión relativa a los productos de proximidad podría suponer la introducción en la licitación de un criterio de arraigo territorial, no serían compatibles con los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia que consagra la LCSP en sus artículos 1 y 132 con carácter formal y materialmente básico”.

La Junta entiende que más que a la “proximidad” del proveedor se podría orientar el criterio a primar los productos frescos o de temporada o con un ciclo corto de distribución, que no necesariamente tiene que estar vinculado a la proximidad. 

Es decir, cabría hacer referencias a elementos de sostenibilidad o calidad del producto, que pudieran tener como efecto, en la práctica, que los potenciales proveedores fueran del ámbito territorial cercano; pero no cabría entender la proximidad en sí misma como característica o criterio relevante.”

Este es el criterio que en mi opinión debemos seguir. A modo de ejemplo, podemos establecer en los pliegos respecto de algunos productos a utilizar, como la fruta, verdura y hortalizas, que sean de temporada y que se suministren dentro del plazo de 48 horas desde su recogida. Debiendo solicitarse la acreditación de dicho extremo.

Estas son las 33 candidaturas a las elecciones europeas

El partido religioso liderado por Juan José Cortés (el padre de Mariluz, la niña asesinada en 2008 en Huelva, que ya estuvo en las listas del PP) no estará finalmente entre las papeletas disponibles el 9 de junio. Otras cinco candidaturas tampoco han pasado el corte.

Por EVA BELMONTE.- Civio.es .- El BOE de hoy recoge, como marca la ley, la lista definitiva de candidaturas proclamadas, esto es, aquellas que aparecerán en las papeletas de las elecciones europeas del próximo 9 de junio. Son 33, y en 13 de ellas la cabeza de lista es una mujer (puedes consultarlas todas al final de este artículo).

Hace una semana, el BOE publicó las candidaturas presentadas, estos es, las propuestas recibidas por la Junta Electoral. Eran 39, pero seis se han quedado fuera. Lo que lleva a las 33 de la lista definitiva publicada hoy.

Las razones para que la Junta Electoral vete una candidatura pueden ser tres: que no se cumpla la obligación de paridad (40% como mínimo de un género y misma proporción en cada bloque de cinco personas); que no se presenten las firmas de 15.000 electores o 50 cargos electos; o que la lista no tenga suficientes candidatos y candidatas. Esto último es lo que pasó con la candidatura llamada Salamanca-Zamora-León Prepal, que presentó a 50 personas, cuando el mínimo son 61, la cifra total de diputados del Parlamento Europeo que elige España.

También se quedó en el camino FIEL, el partido religioso de Juan José Cortés, el pastor evangélico padre de Mariluz, la niña asesinada en 2008 en Huelva. Este era su primer intento como independiente tras formar parte de las listas del Partido Popular al Congreso en 2019 y acabar siendo diputado. Poco después se presentó también por el mismo partido como candidato a senador, pero no consiguió escaño.

El resto de propuestas que se quedan fuera son: Paz, soberanía y república; Izquierda por España; el Partido libertario; y Nuevo Extremeñismo.

De hecho, entre las 33 candidaturas definitivas encontramos varios partidos que representan a regiones concretas, como Juntos por Extremadura, Extremeños Prex Crex o La España olvidada existe, una coalición entre Teruel existe, Soria Ya, Aragón existe y otros partidos similares. Junto a ellos, PSOE (con Teresa Ribera como cabeza de lista), PP (Dolors Montserrat), Sumar (Estrella Galán), Podemos (Irene Montero), Vox (Jorge Buxadé), Ciudadanos (Jordi Cañas) y Junts (Toni Comín).

Además, como suele pasar en elecciones europeas, abundan las coaliciones. Las más relevantes son dos: la que que, bajo el nombre de Ahora Repúblicas, agrupa a ERC, EH Bildu, BNG y Ara Més, encabezada por Diana Riba; y la de PNV, Coalición Canaria y El PI, bajo las siglas CEUS (Coalición por una Europa solidaria) y que lidera Oihane Agirregoitia.

Candidaturas proclamadas (en el mismo orden en el que aparecen en el BOE)

Candidatura	Cabeza de lista
Izquierda española	Guillermo del Valle
Coalición por una Europa Solidaria (CEUS) (PNV, CCa, El PI)	Oihane Agirregoitia
Frente Obrero	Roberto Vaquero
Ahora Repúblicas (ERC, EH Bildu, BNG y Ara Més)	Diana Riba
Junts i lliures per Europa	Toni Comín
PSOE	Teresa Ribera
Ahora Andalucía	Francisco Javier García
Iustitia Europa (IE)	Luis María Pardo
Vox	Jorge Buxadé
PP	Dolors Montserrat
Escaños en blanco	María Teresa Lou
Corriente Revolucionaria de los Trabajadores (CRT)	Pablo Acedo
Podemos	Irene Montero
Feministas al Congreso (PFAC)	Juana Gallego
Partido Comunista de los Trabajadores de España (PCTE)	Javier Martín
Partido Comunista de los Pueblos de España (PCPE) y Partit Comunista del Poble de Catalunya (PCPC)	Julio Díaz
Sumar	Estrella Galán
PACMA	Cristina García
Cree en Europa	César Vera
País y movimiento rural	Ramón Luis Lletjos
Se acabó la fiesta	Luis Pérez (Alvise)
Futuro	David Jiménez
La España olvidada existe	Tomás José Guitarte
Ciudadanos	Jordi Cañas
Falange Española de las JONS	Norberto Pedro Pico
Soberanía alimentaria española	Alexis Codesal
Juntos por Extremadura	Raúl González
Partido humanista	José Luis Álvarez
Volt	Clara Parella
Recortes cero	Nuria Sánchez
Extremeños Prex Crex	Casildo Rodríguez
Partido Galego	Olga Dourado
Pirates de Catalunya y europeos, Alianza rebelde	Muriel Rovira

Publicada la sentencia del Tribunal Constitucional que considera que los Servicios Jurídicos se encuentran incluidos en la Ley de Contratos del Sector Público

 Por Contratodeobras.com -. El 11 de abril DE 2024, a través de nota informativa, el Tribunal Constitucional anuncio que se había declarado nulo un precepto de la Ley Foral Navarra 17/2021, que modificaba la Ley Foral de Contratos Públicos (Ver aquí Nota informativa), precisamente aquel que excluía los servicios jurídicos de la regulación contenida en la normativa de contratación. 

Pues bien, el Tribunal Constitucional en su sentencia considera que la LCSP, no excluye a este tipo de contratos de su regulación, siendo la concreción del elemento objetivo de la ley un principio esencial de la normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE, puesto que está encaminado a garantizar la igualdad y el tratamiento común ante las administraciones públicas, motivo por el cual la competencia de la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratación pública, no puede excluirla. Ahora se hace pública la sentencia del Tribunal Constitucional que podéis descargar aquí en formato pdf o acceder a ella a través de este enlace. Véase aquí artículo de Javier Vázquez Matilla sobre el asunto.

 Véase aquí video de 02:40 minutos del mismo autor sobre la materia; Véase aquí, en OBCP, el alcance que tenía la norma foral ahora declarada parcialmente inconstitucional. Véase aquí información periodística sobre el asunto.

 

Otro CIS es posible (y necesario)

El CIS debe abandonar su obsesión por hacerse presente en los medios con un bombardeo constante de encuestas sobre temas de rabiosa actualidad que duran tres días en la agenda, o con inútiles estimaciones sobre intención de voto

Por Héctor Cebolla. Piedras de Papel blog- Diario.es.- El CIS ha pasado de ser el respetable instituto de opinión que tanto ha incrementado el patrimonio estadístico español, a convertirse en una casa de apuestas con la ruleta trucada.

En la avalancha de críticas al CIS hay tres tipos de argumentos. La más irrelevante, pero que inexplicablemente más ha enganchado a periodistas y políticos de todos los colores se centra en el “acierta/no acierta” con sus estimaciones electorales. En esta inútil batalla, los groupies contribuyen, sin darse cuenta (o dándose), al mito de una absurda Numancia ‘científico-demoscópica’ que nos canta las verdades del barquero luchando contra viento y marea. Otras críticas se han centrado en el sesgo descaradamente partidista que se deduce tanto de los tiempos de sus estudios como, sobre todo, de sus creativos cuestionarios que dan color a la prensa que informa tanto como entretiene. Por último, hay críticas que giran en torno a cuestiones metodológicas como la quiebra de algunas de sus series históricas, lo que dificulta el análisis de las principales tendencias de la sociedad española: sabemos qué piensa el personal de la comunicación epistolar de Sánchez, pero no si valoramos peor o mejor al propio Sánchez que a sus predecesores, porque el CIS cambió la escala de respuesta a la pregunta que lo permitiría.

Por todo ello, ya hay quien sostiene que el daño perpetrado al CIS en los últimos cinco años es tal que compromete su supervivencia en el medio y largo plazo. Curiosamente, eliminando el CIS convergeríamos con la mayoría de los países de nuestro entorno con los que, obsesivamente, nos comparamos y en los que no existen institutos de opinión públicos dependientes del gobierno. Pero este movimiento no sería una buena estrategia en un país con las debilidades estadísticas que tiene España, ya que es poco probable que el cierre del CIS fuera acompañado de una inversión potente en infraestructuras estadísticas como las que necesitamos, y que el CIS podría liderar. Aunque sea sorprendente, tenemos carencias importantes para llevar a cabo estudios (rigurosos) sobre los verdaderos retos que afronta el país: la fecundidad, el desarrollo infantil, el funcionamiento del sistema educativo, el bienestar adolescente o la incorporación de los inmigrantes. Por supuesto, este déficit no es solo culpa del CIS presente, lo es también de los del pasado y de las demás instituciones que han definido y contribuido al Plan Estadístico Nacional. Sin embargo, nuestras carencias se hacen más evidentes a la luz de los disparates demoscópicos a los que nos hemos acostumbrado.

Ante su desprestigio actual, solo hay dos estrategias que, si se dieran simultáneamente, harían posible que el CIS superara estos años de irrelevancia y desprestigio. Por una parte, el CIS debe abandonar su obsesión por hacerse presente en los medios con un bombardeo constante de encuestas sobre temas de rabiosa actualidad que duran tres días en la agenda, o con inútiles estimaciones sobre intención de voto. Es absurdo que el CIS compita con un sector privado ya muy profesionalizado que alimenta a los medios de estimaciones y barómetros políticos mejor y, sobre todo, más barato. Bastaría con que hiciera estudios sobre actitudes y comportamiento electoral de forma puntual, y con una orientación académica. La segunda estrategia sería centrarse en producir (o ayudar a otras instituciones a producir) las grandes infraestructuras estadísticas que necesitamos para conocer los procesos que más están transformando la sociedad española. Al hacerlo, el CIS volvería a girar en torno a la misión original que le atribuye la ley 39/1995: >, lo que supera con creces el ámbito electoral o el de la actualidad política.

Para conseguirlo, el CIS debería orientar la producción calendarizada de encuestas periódicas hacia una serie fija de temas sustantivos (educación, familia, mercado laboral, cultura, etc.). Podría también mejorar la calidad y contenido de sus estudios retomando buenas prácticas del pasado como los concursos públicos para la participación de expertos en la creación de sus cuestionarios que estuvo vigente 2006 a 2018. Pero, por encima de todo ello, el CIS debería reemplazar el modelo actual de múltiples pequeñas encuestas por grandes operaciones estadísticas como las que existen en los principales países de nuestro entorno.

España carece de un Panel de Hogares al estilo de Understanding Society en el Reino Unido, que es ya una de las principales fuentes para el estudio de sus procesos sociodemográficos y uno de los principales en Europa para estudiar la relación entre estos procesos sociales y los biológicos gracias a que incorpora desde hace varias olas una larga lista de biomarcadores e información epigenética. Gracias a Understanding Society quienes diseñan políticas públicas en el Reino Unido saben que la exclusión digital encarece el coste de la vida, cómo cae la confianza en una misma durante la adolescencia femenina, la eficacia de las vacunas, el tiempo que se dedica a la crianza, la relación entre la exclusión financiera y la salud mental, la incidencia del bullying en las escuelas, la relación entre el coste de la educación infantil y la participación laboral de las madres, cómo es el bienestar en la tercera edad… Y, por si alguien se adelanta, no, los datos en España no permiten saberlo. Tampoco contamos en España con estudios de cohorte de nacimiento que permitan seguir la evolución de los españoles desde su nacimiento y a lo largo de su vida. El mejor ejemplo es el Millenium Cohort Study, también el Reino Unido, una encuesta longitudinal que ha registrado meticulosamente datos de manera periódica sobre más de 19.000 niños nacidos entre 2000 y 2001 en ese país. A día de hoy, este estudio de cohorte contiene una información fundamental sobre la forma en que aquellos niños nacieron y crecieron, y con ella podemos relacionar sus condiciones en la infancia con los adultos en los que se han convertido. Ahora, casi 25 años después, podemos ver cómo forman hogares o, qué dificultades les impiden formarlos, un asunto no menor del que sabemos poco en España.

Poner en marcha operaciones de esta envergadura es una verdadera política de Estado tanto por los recursos que requiere, el compromiso a medio y largo plazo que exige, y la necesaria coordinación de distintas instituciones como el CIS, el INE y todas las instituciones relevantes en el ámbito de la investigación en España. Según pasa el tiempo, España no solo pierde la oportunidad de desarrollar sus propias infraestructuras estadísticas, sino que, además, pierde el tren de ciertos esfuerzos internacionales coordinados que podrían paliar la situación. Dos ejemplos son la ausencia de nuestro país de proyectos como Generations and Gender Program, o el primer estudio de cohorte infantil que se plantea de forma coordinada en Europa (Guide), cuyo estudio piloto previo al lanzamiento definitivo se hace ahora en distintos países europeos. En un país en el que la natalidad, el abandono escolar, la obesidad y la pobreza infantil, y las dificultades para transitar a la vida adulta, son problemas descomunales, no participar en este tipo de iniciativas es del todo incomprensible. Que no se me llame pesimista. Cierto. Podríamos estar peor. Al menos sabemos que el 48,2% de los españoles creen que “la apertura de una causa judicial por una denuncia particular contra la mujer de Pedro Sánchez, Begoña Gómez”, es “una manera de meterse con Pedro Sánchez e intentar hacerle daño”.

A vueltas con la obligación de solicitar tres ofertas en los contratos menores

"En definitiva, entendemos que la mejor opción es pedir los tres ofertas tal como, al menos para el Estado, exige la citada Instrucción"

Por Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos. ¿Puede el Ayuntamiento establecer, en las bases de ejecución del presupuesto, una cuantía por debajo de la cual no será necesario solicitar tres ofertas en contratos menores? 

CONTESTACIÓN.— La Ley no exige, en ningún caso, que en el contrato menor haya que pedir 3 ofertas de forma previa a su adjudicación. Se exigen otros trámites. Por ejemplo, antes de realizar la prestación, el órgano de contratación debe emitir el informe justificando la necesidad del contrato [art. 118.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (BOE del 9), de Contratos del Sector Público (LCSP/2017)]; porque es el requisito previo para que el mismo pueda ser adjudicado. 

También de forma previa a la ejecución de la prestación se debe añadir otro informe, donde se justifique que no se está alterando el objeto del contrato con el fin de evitar la aplicación de los umbrales por encima de los cuales no se permite acudir al contrato menor (art. 118.2 LCSP/2017).

 A partir de ahí, la Ley no exige para los contratos menores ni adjudicación ni formalización. Las únicas exigencias son la de aprobación del gasto e incorporación de la factura (art. 118.3 LCSP/2017), lo que se puede verificar de forma simultánea mediante el correspondiente ADO; así como, en el contrato de obras, la inclusión del presupuesto y, en su caso, del proyecto y del informe de supervisión del mismo (art. 118.4 LCSP/2017). 

Dicho esto, es cierto que la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (LA LEY 45/2019), en su apartado II, dispone: 

«De acuerdo con el principio de competencia, y como medida antifraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente. 

Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del órgano de contratación, no será necesario solicitar más presupuestos. 

Las ofertas recibidas así como la justificación de la seleccionada formarán, en todo caso, parte del expediente. 

De no ser posible lo anterior, deberá incorporarse en el expediente justificación motivada de tal extremo».

 Si bien es clara la aplicación de dicha Instrucción al Sector Público del Estado, no lo es tanto que se aplique a las Entidades Locales. Así, como señala Milagros Arcocha en El Consultor Visión «La Instrucción, lejos de cerrar los debates sobre los contratos menores, ha generado una gran polémica, cuestionándose por un lado su vinculación más allá de la Administración Central y sus entidades dependientes y, por otro, la exigencia de solicitar tres ofertas, pues es obvio que modifica el contenido del art 118 de la LCSP/2017».

 A favor de su obligatoriedad, se alzaron voces tan prestigiosas como la de D. José María Gimeno Feliu y D. José Antonio Moreno Molina, en «La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCon) como bóveda de la arquitectura de regulación y supervisión de la contratación pública». 

Otros autores, también bien fundamentados, defienden el sentido contrario, destacando lo alegado por D. Silvia Diez Sastre en «Las instrucciones de la OIRESCON solo son obligatorias para el sector público estatal».

Como se puede ver, hay criterios para todos los gustos

Nosotros coincidimos con la opinión de José Manuel Martínez Fernández, manifestada en «La Instrucción 1/2019 de la OIReScon: una visión positiva y práctica para completar el "cerco" a los contratos menores» (LA LEY 5883/2019), respecto al carácter de interpretación legal vinculante para todas las entidades del sector público, todas las administraciones, entes y organismos relacionados en el art. 3.1 de la LCSP 9/20017 y 2 de la LRJSP 40/2015. Lo que significa que es de obligado cumplimiento para todas las Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local) e institucional. Pues como señala: «La Instrucción trata de encauzar una figura proscrita por el derecho comunitario por contraria al principio de transparencia, en su vertiente de concurrencia e igualdad de trato, sometiéndola a unas exigencias procedimentales para justificar la elección del procedimiento y del contratista: lo primero resulta obligado dada su excepcionalidad y la posibilidad de utilizar para la misma contratación los procedimientos abiertos, lo segundo supone el cumplimiento mínimo del principio de transparencia en la fase de adjudicación». 

Tras la nueva redacción dada al art. 118 LCSP/2017, por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (BOE del 5), Milagros Arcocha considera que la solicitud de tres presupuestos resulta aún vigente. Si bien, en cuanto a la adjudicación a un mismo contratista de varios contratos cuya cuantía sumada supere la cuantía máxima recogida en el art. 118, debe entenderse como referida a contratos con idéntico objeto y no a tipos de contratos como inicialmente se determinó.

 En definitiva, entendemos que la mejor opción es pedir los tres ofertas tal como, al menos para el Estado, exige la citada Instrucción.

 No obstante, aunque consideramos que es la mejor opción, no es la única. Así que consideramos perfectamente factible establecer, en las bases de ejecución, de presupuesto un límite cuantitativo a partir del cual sea exigible la exigencia de tres presupuestos en los contratos menores y por debajo del cual no sea necesario. E, incluso, es posible establecer excepción a la exigencia de los tres presupuestos por encima de ese límite cuantitativo para casos como los que cita la consultante: que no sea técnicamente posible o en supuestos de actuaciones artísticas en las que se desee una artista concreta.

Vivienda y propiedad en España: Las malas políticas y algunas propuestas*

"La primera mala práctica que señalar está clara: el flujo de calificaciones se detuvo hace una década y, desde entonces, tan solo se ha hecho una pequeña inversión en rehabilitación"

Por Pedro Salas Rojo.- Nada es Gratis blog.- En el post de la semana pasada argumenté que la perspectiva generacional es muy útil para entender la evolución de la tenencia de vivienda en España. Hoy hablaré de algunas malas prácticas que han conducido a la situación actual y desarrollaré varias propuestas del informe sobre vivienda en el que participé el año pasado junto a otros compañeros del Future Policy Lab. En este blog ya se han mencionado y descrito algunas de ellas aquí, aquí, aquí, aquí y aquí.

La realidad de la vivienda en España podría llevar a pensar que apenas se ha invertido en vivienda pública o social. Al contrario. Desde 1952 hasta hoy se han construido 6.8 millones de viviendas bajo distintas modalidades de oferta. Nuestro modelo se ha centrado en la promoción de viviendas de protección oficial (VPOs), caracterizadas por su acceso asociado al cumplimiento de ciertos requisitos (topes de renta, carecer de otras viviendas, etcétera) y su sujeción a un régimen jurídico que limita su precio de adquisición o renta hasta su descalificación como viviendas protegidas y entrada al mercado libre. En la Figura 1 podemos ver que las rehabilitaciones y calificaciones de nueva vivienda protegida desde 1990 fueron ingentes hasta principios de 2010. En todo el lapso temporal el número de calificaciones anuales se mantuvo holgadamente por encima de las 40000 unidades. Mirando más atrás, Trilla y Bosch estiman que la cuota de mercado de la vivienda protegida sobre el total de la nueva construcción alcanzó el 40% en los años 70 y 80, alcanzando un pico del 86% en 1995. La primera mala práctica que señalar está clara: el flujo de calificaciones se detuvo hace una década y, desde entonces, tan solo se ha hecho una pequeña inversión en rehabilitación. El porqué de esta interrupción merece por sí mismo una entrada aparte en este blog, así que sigamos a lo nuestro.

Figura 1: Flujos de vivienda protegida en España

    

Datos obtenidos del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible

El caso es que el actual stock de vivienda pública es paupérrimo y alcanza apenas el 2.5% del total del parque nacional frente al 9,3% de la media europea. La paradoja surge al comparar este dato con el intenso flujo de vivienda protegida referido arriba. ¿Dónde están esas viviendas? La sorprendente respuesta es que no lo sabemos con certeza. Con la excepción de La Rioja, la Administración apenas proporciona información sobre flujos de descalificación del stock de vivienda protegida. Esta bochornosa situación dificulta análisis precisos aunque podemos tirar de varios hilos y hacernos una idea de lo ocurrido. En el informe de Future Policy Lab explicamos que muchos hogares, tras adquirir vivienda a precios protegidos y esperar el periodo de tiempo previsto, las pusieron a la venta en el mercado libre obteniendo generosas plusvalías en la operación. Imaginen comprar una vivienda protegida a finales de los 80s y venderla en 2005. También sabemos que muchas viviendas protegidas se han empaquetado y vendido a fondos de inversión internacionales, como las tristemente famosas 3000 viviendas del IVIMA a Goldman Sachs Azora por parte del Ayuntamiento de Madrid. Fondos españoles, en su mayoría bajo la figura SOCIMI, también se han beneficiado de este tipo de operaciones. En definitiva, unas enajenaciones sobre las que seguimos sin tener una estimación clara sobre cuánto se ha ganado o perdido para lo público -nos inclinamos que ha primado esto segundo-.

Resumiendo: gran parte de los esfuerzos en inversión de vivienda protegida se han liquidado antes de su amortización. Recordemos que los plazos que habilitan la descalificación varían entre regiones y a lo largo del tiempo: mientras que en la Comunidad de Madrid basculaban entre 10 y 15 años, en Cataluña oscilaban entre los 20 y los 30 en función de la modalidad de vivienda. La nueva Ley de Vivienda aprobada hace un año sitúa el mínimo en 30 años, pero creo que llega tarde y es insuficiente. Sería necesario seguir el ejemplo del País Vasco y que la vivienda pública lo sea de forma indefinida, prohibiendo su descalificación. Es tan sencillo como formalizar que las necesidades de financiación puntuales no pueden ser subsanadas hipotecando las necesidades de vivienda presentes y futuras: las pérdidas y ganancias a las que me refería en el párrafo anterior.

La actual demanda potencial de vivienda social se estima en 1.5 millones de hogares y las proyecciones demográficas la elevan a 2.6 para 2030. No cabe otra: hay que retomar con ambición los flujos de construcción, adquisición y rehabilitación de vivienda protegida. En particular, nuestra propuesta en el informe ha sido destinar durante la próxima década el 30% de la nueva promoción de vivienda residencial a vivienda social. Esta nueva vivienda debe destinarse, sobre todo, al alquiler social con precios públicos y requisitos de acceso transparentes que prioricen a colectivos vulnerables. Los requisitos deben ser flexibles para adaptarse a la gran heterogeneidad en la demanda de vivienda, que puede ir de periodos cortos para estudiantes y jóvenes a una duración más larga o incluso indefinida para las familias en una situación más vulnerable que así lo deseen.

Es evidente que el aumento de la oferta de vivienda pública es un objetivo a largo plazo, pero el problema de la vivienda es acuciante. Su complejidad hace necesaria la actuación en varios frentes a la vez y en el corto plazo. Comencemos por el mercado del alquiler. Sobre el control de precios se ha hablado varias veces en este blog, así que no diré más. Prefiero desarrollar en este espacio algo que explica Antonia Díaz en este otro post: el riesgo moral. Este concepto económico atiende a la incertidumbre asociada a la asimetría de información entre arrendadores e inquilinos. Su origen es múltiple: riesgo de pérdida de empleo e impago del alquiler, inseguridad acerca de futuros aumentos de la renta, temor a un mantenimiento precario del inmueble, etcétera. El riesgo moral en este mercado tiene dos consecuencias fundamentales: disminución de la oferta – ya que potenciales arrendadores pueden preferir no alquilar una propiedad vacía o destinarla a otros fines como el alquiler turístico-, y aumento de precios en forma de prima de riesgo. En estos casos la administración puede actuar de intermediario, por un lado, asegurando una renta justa y estable a los inquilinos y, por el otro, garantizando la seguridad jurídica al propietario. No hay que inventar nada nuevo: la eficacia de este tipo de medidas está confirmada desde la Administración, con el Programa Bizigune del País Vasco o la Borsa d’Habitatge de Barcelona, y desde el ámbito de las asociaciones como en la Bolsa de Vivienda de Provivienda.

Un mito mencionado con cierta frecuencia es que los arrendadores son hogares humildes que han heredado una propiedad o la han comprado tras muchos años de ahorro, y que a través del alquiler complementan unos ingresos exiguos. Sin desdeñar excepciones, los datos parecen desmentir la generalidad de esta idea. En nuestro informe explicamos que la renta mediana de los arrendadores prácticamente duplica la del resto de propietarios (que no arriendan), siendo a su vez un 150% mayor que la de los hogares inquilinos. La Figura 2 es clara: por grupos de edad, la mayoría de los hogares arrendadores se sitúan en el tercio más alto de renta disponible. Creo que no hace falta elaborar el contrafactual – en qué parte de la distribución de ingresos estarían esos arrendadores sin las rentas del alquiler: ¿en el mismo? – para afirmar que hay margen de intervención desde el punto de vista fiscal. Más allá de gravámenes específicos sobre rentas del alquiler, una opción viable consiste en la reducción de exenciones o el establecimiento de una imposición extra a los arrendadores que carguen precios por encima de los índices de referencia.

Figura 2: Proporción de arrendadores en el tercil de renta más alto, según su grupo de edad.

Datos de la Encuesta Financiera de las Familias

En nuestro informe también proponemos la creación de un régimen fiscal especial para los promotores de viviendas asequibles similar al que computan las actuales SOCIMI, que actualmente se benefician de numerosas ventajas impositivas. Precisamente, frente al modelo especulador de las SOCIMI proponemos fomentar las asociaciones de viviendas. Estas entidades sin fines de lucro están constituidas y dedicadas a la promoción, construcción, renovación y administración de viviendas social a precios asequibles y estables, y son clave en Holanda (donde representan hasta el 75% del parque de vivienda en alquiler), Reino Unido (proveyendo de vivienda al 11% de la población) o Dinamarca, donde más del 20% del parque de alquiler está gestionado por hasta 700 distintas organizaciones. Con notables excepciones este tipo de asociaciones apenas se han explorado en nuestro país, en parte por falta de financiación y una regulación específica.

Finalmente, dada la urgencia de la situación, es necesario movilizar parte del parque de vivienda vacía que, de acuerdo con el último Censo de Población y Viviendas publicado por el INE, supone un 14.4% del total. Es cierto que muchas de ellas son residencias vacacionales o se encuentran en municipios pequeños y áreas no tensionadas, pero las ciudades de más de 250 mil habitantes promedian un no desdeñable 7.5% de viviendas vacías. Con este objetivo, la Ley de Vivienda aprobada el año pasado contemplaba un recargo del IBI para viviendas desocupadas. La limitación de este sobrecargo es que su imposición depende de la autoridad municipal y, sobre todo, en la dificultad de demostrar la desocupación del inmueble. Para facilitar su implementación, nuestra propuesta está inspirada en el modelo vasco, y consiste en gravar las viviendas no principales -incluyendo un sobrecargo especial si están registradas como pisos turísticos o de alquiler de temporada- usando datos del padrón y otros registros municipales.

Ninguna de estas propuestas puede resolver por sí misma el problema de la vivienda. Solo su combinación con otras políticas, como una regulación completa y eficaz del mercado de viviendas turísticas o la definición precisa de las condiciones de adquisición de vivienda por parte de los no residentes, puede llevar a una solución estable. Antes de finalizar quiero reiterar una idea: la sociedad española es, por fortuna, muy heterogénea. La solución sostenible necesariamente pasa por promover una oferta amplia de vivienda, que no solo fomente la propiedad -como hasta ahora-, sino que proteja y promueva el alquiler sostenible a corto y largo plazo. Esta complejidad implica que las políticas a aplicar requieren coordinación entre los distintos niveles de la administración, desde el gobierno central a los municipios. Hace falta altura de miras, valentía y voluntad política para legislar y ejercer las soluciones necesarias. Vamos muy tarde.

*Gracias a Luis Puch, Antonia Díaz, Iván Auciello y Alberto Palacios por comentarios sobre versiones previas de esta entrada. Errores y omisiones son míos.

Santiago González-Varas: El complemento de productividad

"Desde un punto de vista subjetivo se reconoce a las juntas de personal el derecho a solicitar información sobre criterios de distribución de productividad (STS 748/2000, de 11 de junio de 2020)"

Por Santiago González-Varas. esPúblico blog.-  El complemento de productividad está presentando litigiosidad. De ahí que se propicie una ocasión para observar algunos casos de la praxis. Sobre el complemento de productividad es didáctica la STSJ de Andalucía (sede de Granada) de 7 de febrero de 2000 recurso 4185/1996: «se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de L. por la que se dispone que, con efectos del día 1/11/96, la recurrente, Secretaria de dicho Ayuntamiento dejaría de percibir el complemento de productividad que venía percibiendo hasta la fecha, por importe de 18.493 pesetas mensuales. La recurrente funda su impugnación a tal acuerdo en que en el mismo se efectuaba una serie de imputaciones genéricas sin haberse incoado expediente disciplinario en ejercicio de la potestad sancionadora que le corresponde a la Administración, actuando con manifiesta arbitrariedad».

Acto seguido, el tribunal nos explica el citado complemento: «el reclamado complemento de productividad se fija en base a criterios subjetivos de especial rendimiento, actividad extraordinaria, e interés en el desempeño de su trabajo, sólo habrán de tenerse en cuenta para su exclusión la alteración de los motivos que dieron lugar a su fijación sin que para ello puedan tomarse en consideración otros motivos (art. 23.3 C) de la Ley 30/84, correspondiendo al responsable de la gestión de cada programa de gastos determinar «la cuantía individual que corresponde en su caso a cada funcionario». No es un complemento del puesto de trabajo y no depende, como se insinúa en la demanda, de las características del puesto ni de la naturaleza de sus funciones, sino que tienen una dimensión subjetiva, referida al funcionario que lo desempeña, a su especial rendimiento o a la actividad extraordinaria que ha desempeñado, a su interés o por iniciativas. Exige un otorgamiento individualizado y ha de desaparecer cuando la actividad del funcionario no reúna las circunstancias que justifican su otorgamiento, y ello con el efecto de que las cantidades abonadas por este concepto durante un periodo no originarán «ningún derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondiente al período anterior».

Y la sentencia concluye con la estimación del recurso, ya que no bastan «simplemente unas afirmaciones no probadas sobre incumplimiento de horarios o falta de diligencia en la tramitación de expedientes que en definitiva serían hechos susceptibles de ser analizados en el correspondiente expediente disciplinario con las garantías de audiencia, que es preciso observar en el mismo; por lo tanto no es posible la supresión del complemento de productividad por un simple acto voluntarista de la alcaldesa sin justificación alguna. Por lo anteriormente expuesto lo procedente es la estimación íntegra del recurso con declaración de nulidad de la resolución recurrida y reconocimiento a la actora del derecho a percibir el complemento de destino en la cuantía de 18.493 pesetas que venía percibiendo hasta la fecha de la resolución y durante el tiempo que debió percibirlos hasta abril de 1.997, desde noviembre de 1.996, sin expreso pronunciamiento de las costas del recurso conforme a criterios del art. 131 de la Ley Jurisdiccional».

También nos explica con detalle el régimen jurídico del complemento de productividad la STSJ de Cataluña de 6 de marzo de 2020 (rec. 899/2017) donde se estima el recurso por el hecho de existir discriminación a la hora de fijar el citado complemento. En la sentencia del mismo TSJ 604/2007, de 12 de septiembre de 2007 se declara el derecho del recurrente a devengar el complemento de productividad que venía percibiendo durante el mes de enero a julio de 2003 mientras realizaba el curso de ascenso a la categoría de Subinspector. La sentencia tiene interés en cuanto examina la naturaleza del complemento de productividad. Además, se considera que el complemento incluye necesariamente a los alumnos que realizan cursos de promoción interna, y se ha acreditado que la propia DG de Policía ha abonado la productividad a otros funcionarios que realizaron el curso de ascenso a Oficial de policía.

La STS 1674/2019 de 4 de diciembre de 2019 confirma que la Administración puede rebajar el sueldo a un funcionario, a través de un recorte del complemento de productividad debido a una disminución de su rendimiento. En cuanto al fondo, se desestima el recurso contencioso-administrativo porque se han motivado las razones por la Administración.

La STSJ de Castilla y León, Burgos 444/2006 de 13 de octubre de 2006 anula la supresión del complemento de productividad ante la inexistencia de valoración individualizada de la actitud subjetiva del recurrente en relación con su especial rendimiento, su actividad extraordinaria o el interés o iniciativa con que desempeña o no su puesto de trabajo.

La STSJ de Castilla-La Mancha 46/2014 de 3 de febrero de 2014 estima el recurso de apelación por falta de motivación del acto objeto de recurso, pesando en el veredicto las declaraciones testificales que pusieron de manifiesto que no se había producido la disminución de trabajo en el puesto de trabajo, que alegaba la Administración, ni tampoco un menor rendimiento. El interesado impugnaba el acto por el que Alcaldía le suprimía dicho complemento.

La STSJ de Cataluña de 24 de julio de 2014 (recurso 14/2013) estima el recurso contencioso-administrativo y reconoce el complemento de productividad al funcionario recurrente debido a que las interpretaciones que realizaba el coordinador de gestión presupuestaria (que servían de base para reducir el complemento de productividad) no eran determinantes para reducir dicha pretensión de cobro de productividad.

La STSJ de 8 de abril de 2010 (rec.214/2009) de Andalucía (sede de Sevilla) estima el recurso por resultar el acto discriminatorio y carente de base objetiva. El recurso se dirige contra la desestimación de un recurso de alzada contra la denegación de la solicitud del actor de obtener este complemento y acumuladamente una nómina.

En la STS de 27 de septiembre de 2004 rec.5419/1999 desestima el recurso por no observarse la discriminación alegada. El recurso se dirigía contra la nómina donde se suprimía el complemento de productividad.

Por su parte, la STS 1233/2020, de 1 de octubre de 2020, afirma que «la productividad por nocturnidad y festivos debe integrarse en el complemento específico».

Por otro lado, nada se opone a que las guardias sanitarias en las instituciones penitenciarias sean retribuidas mediante el complemento de productividad, más un tiempo de descanso añadido (STS de 21 de febrero de 2024, rec. 4339/2022).

En lo procedimental parece seguirse una línea flexible, acorde al principio pro actione. Además de las referencias indicadas, puede citarse la STS de 5 de diciembre de 2006, rec. 2725/2005 permitiendo que un funcionario se beneficie de un complemento de productividad mediante la extensión de los efectos de una sentencia. Pero añadiendo que también habría sido posible la impugnación individualizada de las nóminas, ya que una nómina no es reproducción de otra anterior (salvando el obstáculo de inadmisión), con lo cual el recurso sería admisible mientras persista el agravio en la nómina correspondiente. La STSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2022 es un ejemplo de impugnación de las retribuciones a través del recurso contra la nómina, recurso este último perfectamente posible de forma autónoma (citando la STS de 10 de diciembre de 2009, rec.4686/2008) y otras.

Desde un punto de vista subjetivo se reconoce a las juntas de personal el derecho a solicitar información sobre criterios de distribución de productividad (STS 748/2000, de 11 de junio de 2020).

La incongruencia de las resoluciones de los Consejos de Transparencia

"La reclamación no puede agravar la situación inicial del solicitante de información porque entonces deja de ser un instrumento de garantía de los ciudadanos y se convierte en un cauce que beneficia a la Administración"

Por  MABLANESCLIMENT. Blog- Las instituciones de control de la transparencia, cuando resuelven las reclamaciones presentadas contra la negativa expresa o presunta de las entidades públicas a facilitar el acceso a la información, no pueden aplicar nuevos límites o causas de inadmisión que no hayan sido aplicados por la correspondiente entidad pública, sin oír previamente a la persona solicitante de la información.

De lo contrario, se produce una clara indefensión porque el solicitante no ha tenido oportunidad de alegar en contra de la aplicación de dicho límite o causa de inadmisión.

Hay que recordar que el artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), dispone lo siguiente:

«La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».

Por su parte, el artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, impone un claro límite a las instituciones de control de la transparencia para evitar la llamada incongruencia «extra petita» de sus resoluciones:

«El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial».

Dicho en otras palabras, los Consejos de Transparencia no pueden actuar como si fueran una entidad pública que resuelve una solicitud de información, que puede aplicar los límites y las causas de inadmisión que considere oportuno.

Los Consejos de Transparencia solo pueden analizar los límites y causas de inadmisión aplicados previamente por la entidad pública. Si quiere aplicar algún límite o causa de inadmisión no aplicado por dicha entidad pública, sólo lo puede hacer previa audiencia del reclamante y valorando las alegaciones que pueda presentar. De lo contrario, se produce una clara indefensión.

Veamos el siguiente ejemplo. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 302, de fecha 12/3/2024 (pinchar aquí), desestima la reclamación aplicando un límite que no había aplicado el Ministerio de Hacienda en la resolución desestimatoria de la solicitud de información y lo aplica sin oir previamente a la persona reclamante, generándole una evidente indefensión material.

El caso es el siguiente. Una persona solicita al Ministerio de Hacienda información sobre las auditorias que se realizan respecto a la utilización de los fondos europeos. Entre los datos interesados, se solicitaba el número de expediente del contrato o de las subvenciones donde se detectaron estas irregularidades, así como el nombre del organismo público que adjudicó el contrato o entregó la subvención, el nombre de la empresa o entidad receptora del contrato o subvención, la fecha en la que se formalizó la adjudicación del contrato o entregó la subvención y el coste del contrato o la subvención.

En relación con estos concretos datos, el Ministerio de Hacienda denegó el acceso a los mismos aplicando el límite de la confidencialidad y el secreto profesional previsto en el artículo 145 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y artículo 14.1.j) de la LTAIBG:

«los funcionarios que desempeñen las funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo”.

El CTBG entiende errónea la aplicación de este límite porque, apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (copiar aquí), considera que la confidencialidad y el secreto profesional impuesto a los funcionarios significa que estos empleados públicos están obligados a guardar reserva sobre las funciones de control que desempeñan, sin que puedan difundirla o divulgarla, lo que no significa que toda la información objeto de dicho control sea confidencial. El CTBG razona en estos términos:

«(…) este Consejo ya ha remarcado, en línea con la jurisprudencia, que es necesario diferenciar entre el deber de sigilo que se impone a los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en ejercicio de sus funciones de inspección y comprobación, y la caracterización como confidencial de la propia información (…) ese deber de confidencialidad o secreto de los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en el ejercicio de sus funciones ꟷque se invoca como una manifestación del secreto profesional al que se refiere el artículo 14.1.j) LTAIBGꟷ no impide la aplicación de esta ley y, por tanto, la información reclamada, siempre que no concurra ningún otro límite, por las características de los datos solicitados, que en este caso no se ha alegado (…)».

Sin embargo, aunque el Ministerio de Hacienda no había aplicado ningún otro límite, el CTBG, de oficio, aprecia el límite previsto en el artículo 14.1.e) de la LTAIBG (la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios) y desestima la reclamación, sin haber dado audiencia al reclamante para que pudiera alegar sobre este nuevo límite, incumpliendo la obligación recogida en el citado artículo 119.3 de la Ley 39/2015.

Hay que destacar que el CTBG aplica este límite sin saber si las irregularidades detectadas habían dado lugar o no a la incoación de algún procedimiento sancionador y sin saber el estado procedimental del mismo, si se encontraba en tramitación o finalizado, lo cual resulta muy relevante. A estos efectos, el propio CTBG reconoce expresamente que «no resulta aplicable este límite cuando las actuaciones ya han concluido mediante un acuerdo de archivo».

Si el CTBG hubiera dado audiencia al reclamante antes de aplicar este límite, la persona solicitante de la información hubiera tenido la oportunidad de alegar que el Ministerio de Hacienda no había acreditado la existencia de algún procedimiento sancionador que estuviera en tramitación, único supuesto en el que cabe la aplicación de este límite.

El CTBG ha aplicado este nuevo límite sin conocer los hechos que permiten su aplicación, impidiendo el acceso a la información sobre las irregularidades cuando no se sabe si la Administración ha llegado a incoar algún procedimiento sancionador o lo ha finalizado.

La reclamación ante las autoridades de control de la transparencia es un mecanismo de garantía de los ciudadanos, no de la Administración. La finalidad de la reclamación es revisar la legalidad de la decisión administrativa, no permitir una subsanación o ampliación de la misma sin límite alguno.

La reclamación no puede agravar la situación inicial del solicitante de información porque entonces deja de ser un instrumento de garantía de los ciudadanos y se convierte en un cauce que beneficia a la Administración.

Nadie puede beneficiarse de sus propios incumplimientos (cuando guarda silencio y no contesta a las solicitudes) o torpezas (cuando no alega ningún límite o causa de inadmisión, pudiendo hacerlo).