Rafael J. Asensio: Administración Pública de Doble Vía

"No se cambia por gusto. No se interviene porque se tiene una idea nueva, sino porque es preciso; y si se busca una idea, es porque es necesaria” (p. 55)

“Ningún cambio puede hacerse sin esfuerzos humanos, sin el compromiso de hombres capaces de asumirlos (…) El entusiasmo, desgraciadamente, no dura demasiado, y en absoluto remedia la incompetencia”(p. 61).  (Michel Crozier, No se cambia la sociedad por decreto, INAP, 1984)

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.- No deja de ser curioso que, una vez más, haya sido la política europea la que nos despierte del amodorramiento casi secular en el que se encuentra la Administración Pública española. Hace poco más de diez meses nadie hablaba por estos pagos de transformar la Administración Pública. Algunos ingenuos bienintencionados nos permitíamos la osadía de proponerlo antes de que entrara en circulación política. El silencio o el desprecio más cínico fue la respuesta dada por un poder siempre pegado a la contingencia del momento y a la chapucilla de la instantaneidad. Es el pegamento de la política patria. De momento, no se conoce otra.

De repente, a partir del 21 de julio de 2020, todo pareció cambiar milagrosamente. El Consejo Europeo celebrado esa fecha dio luz verde a los conocidos fondos Next Generation EU, que, tras la crisis Covid19, abrían la posibilidad de regar el secano patio financiero español con 140.000 millones € como ayudas (contribuciones financieras) y préstamos durante los próximos tres años presupuestarios (en realidad, hasta 2026, que es cuando se pueden ejecutar). A ello se sumaban las cantidades ingentes también de los fondos europeos tradicionales vinculados al Marco Financiero Plurianual 2012-2027, aprobado en diciembre, por medio del cual cabía sumar unos 60.000 millones de euros más, a los que todavía se podían añadir los fondos no ejecutados del período 2014-2019, que han sido repescados y que alcanzan por lo que a España respecta unos 37.000 millones de euros más, como ha expuesto Enrique Feás. Grosso modo, los recursos que provendrán de la UE durante el período 2021-2027, ya sean como ayudas o como préstamos pueden alcanzar de momento 240.000 millones de euros. La clave está en que tal volumen insólito de recursos sirva no solo para recuperar la dañada economía, sino para transformar el país y hacerlo, de una vez por todas, homologable con las democracias avanzadas más desarrolladas de la Unión Europea. Reto hercúleo para el que se necesitan muchas cosas, entre ellas una buena política y una Administración excelente.  

En efecto, en esa correcta y adecuada ejecución de los fondos entra en juego la política y la propia Administración Pública. De la primera no me ocuparé aquí, pero sólo constataré que hemos empezado mal. Mientras otros países están seleccionando los proyectos de inversión e identificando reformas a través de comisiones independientes o de expertos, cuando algunos otros lo lideran gubernamentalmente pero de forma concertada con las instituciones territoriales, los actores económicos y sociales, así como con los grupos políticos de la oposición, aquí las soluciones van por un camino más estrecho, de soluciones gubernamentales verticales con una coreografía de gobernanza territorial y en menor medida social que tiene un papel adjetivo. Las decisiones de toman entre bastidores. El poder circunstancial se engrandece, el país real se empequeñece.

La necesidad de transformar la Administración para absorber los fondos europeos NGEU es una realidad que la ha metido con calzador la Unión Europea en nuestra siempre complaciente y dilatada (por el constante aplazamiento de la resolución de los problemas) agenda política. Ya lo advirtió en un importante documento de septiembre de 2020 de los servicios técnicos de la Comisión Europea, donde el componente de Administración Pública era uno de los ejes de simulación de proyectos de inversión y reforma más importantes (véase Anexo). Lo volvió a recordar, de forma más puntual, el reciente Reglamento 2021/241, del Parlamento y del Consejo, de 12 de febrero, por el que se estabalece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, al fijar los pilares de inversión de tales fondos. Pero no hace falta que “nos lean la cartilla”: cualquier analista mínimamente informado sabe fehacientemente que con esta destartalada y disfuncional Administración Pública que tenemos hoy en día es tarea altamente inviable absorber ni siquiera una parte sustancial de tales recursos financieros cuya llegada está anunciada, pero cuyo destino final corre riesgo de no pasar a las venas de la economía y de perderse u obturarse por las averiadas cañerías burocráticas de las organizaciones públicas.  

Así las cosas, el susto provino no de evidenciar la propia incapacidad intrínseca del sistema político-administrativo, sino de que la recuperación efectiva del país corría serio riesgo si no se iniciaba –según se dijo- una revolución administrativa que permitiera eliminar trabas, agilizar trámites y hacer más eficientes las estructuras con el objetivo de hacer posible la absorción de tales fondos. Así, tras un largo y penoso viaje, llegó al BOE el Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, que, según su enunciado, pretendía dos cosas: modernizar la Administración Pública y garantizar, así, la ejecución del conocido como Plan de Recuperación y Resiliencia que exige la Unión Europea para que el país pueda ser receptor de tales fondos. Más que “revolución”, la huella que ha dejado la citada norma excepcional es de mero pronunciamiento, expresión muy propia de la España decimonónica, tan presente aún en nuestras instituciones públicas y en los comportamientos políticos y burocráticos. El legado es el legado, y lo demás cuento.

Por tanto, en este caso la vocación reformadora no nace de una previa identificación de una necesidad por la propia política gubernamental o por un pacto de Estado (¿Qué es eso de “un pacto”, y además de Estado?), sino de algo mucho más prosaico: una sensación de vértigo político y financiero al percibir que se podrían perder buena parte de esos innumerables recursos que nos proporcionará el maná europeo, imprescindibles, más que necesarios, para que uno de los países más hundidos de la UE por la crisis Covid19 levante cabeza. Las circunstancias mandan. Este país, al menos en la últimas décadas,  ha mostrado una absoluta incapaz de hacer reformas por sí mismo, sólo las hace (y disimuladas o tibias) cuando le obligan o empujan desde el exterior. La política española es miedosa y conservadora, da igual su color ideológico y el territorio sobre la que actúe, y siempre prefiere mantener a transformar. No hacer ruido y dejar las cosas como están, aunque en apariencia diga que las cambia. No hay palabras más bastardeadas en el lenguaje político español que las de cambio y modernización. Una política exenta de valentía o de coraje, no es política, se transforma en liturgia vacua para mantener el poder por el poder.

Sin embargo, yerran de forma absoluta quienes piensen que modernizando una parte de la vetusta e inadaptada Administración Pública, es decir, aquella que gestione los fondos europeos, se logrará algo, que no sea pan para hoy y hambre para mañana. Como se ha dicho hasta la saciedad y algo también he escrito sobre ello, el RDL 36/2020 es más bien un conjunto de medidas timoratas que muy poco van a conseguir realmente en esa búsqueda necesaria de lo que el profesor Manuel Hidalgo denominara gráficamente como el “virtuosismo en la gestión”, necesario para absorber los fondos europeos.

Pero aunque tales medidas modernizadoras y de agilización consiguieran algo, probablemente mucho menos de lo que se pretende, y si realmente funcionan los instrumentos de gestión (planificación estratégica, unidades temporales por proyectos, reasignaciones de efectivos que atraigan talento a tales unidades, fijación de objetivos y evaluación de resultados con impactos en mayores retribuciones, menos control económico-financiero ex ante o en menor tiempo y con menos informes, aligeramiento de los procedimientos de contratación pública y de las subvenciones, etc.), veremos qué se alcanza. En efecto, lo que se habrá logrado finalmente será que una parte de la Administración Pública (por lo demás insignificante cuantitativa y cualitativamente hablando sobre el total) logre situarse como una suerte de organización VIP (o eso se crea), similar a un tren de alta velocidad, que es más flexible como estructura, fija objetivos, atrae talento, viaja (gestiona) más rápido y paga mejor a sus empleados; mientras que el resto de la organización burocrático-administrativa continuará inmersa en la obsolescencia, la tramitación a trompicones, la ineficacia y la ineficiencia, caminando con las tradicionales penurias organizativas y de gestión, e impulsada por una máquina de vapor o de gasoil. Lo que se gane por un lado, si es algo, se perderá por el otro, que es además dónde la Administración (dado su enorme tamaño) más recursos públicos fagocita, aunque sea sólo con gastos de personal y disfunciones varias.

No tiene sentido alguno pretender crear una parte de la Administración Pública de vía ancha (o si quieren, de alta velocidad), cuando el resto (la práctica totalidad) de las estructuras administrativas circulan por la vía estrecha o a ritmo de caracol, cuando no como cangrejos. La pretendida modernización de la Administración no se puede hacer a través de dos vías paralelas que nunca se cruzan. Es cierto que hay quienes abogan porque esos instrumentos de pretendida gestión avanzada (en muchos casos de pura reinvención del agua caliente: planificación estratégica, dirección por objetivos, seguimiento y evaluación, unidades de proyecto, o retribuciones variables en función de resultados) son una suerte de Caballo de Troya que, según se dice, terminarán impregnando la gestión de conjunto de la organización.

Convivencia de modelos

Debe ser por la edad, pero soy tremendamente escéptico frente a que las pretendidas soluciones duales en las Administraciones Públicas (ya sean estas como las expuestas o las de disponer en paralelo de dos tipos de empleo público: el viejo u obsoleto, y el nuevo o el que aporta talento) resuelvan nada. Con el tiempo, lo mejor terminará por impregnarse de lo malo. La convivencia de los modelos duales se hace en sí misma insostenible en el tiempo. Aislar núcleos VIP en unas Administraciones Públicas como la españolas, donde cualquier ventaja, por mínima que sea, tiende a convertirse en estructural, terminará arruinando el experimento. Otra cosa es la gradualidad, a la que sí me sumo. Pero ese es otro discurso distinto del dualismo estructural; esto es, el que convierte a la Administración en una entidad esquizofrénica con realidades paralelas.

No le den más vueltas. Para alterar un estancado y esclerotizado statu quo, no existen otra opción que incorporar de modo efectivo una transformación gradual y ordenada de la Administración Pública (tanto en lo que afecta a estructuras y procesos como a las personas) y hacerla muy visible en la agenda política a través de una estrategia política como compromiso efectivo a medio/largo plazo. Si es como pacto de Estado, mejor. Hoy en día esa agenda política ni está, ni salvo excepciones puntuales, se la espera. Seguimos con los simulacros y las prácticas de parcheo.

La cuestión es muy diáfana: transformar la Administración Pública requiere diseñar realmente una política, trazar una hoja de ruta con unas metas y objetivos, siendo, asimismo, conscientes de que es una tarea larga, compleja y extenuante, que requiere visión y liderazgo político y ejecutivo, cuando no un elevado coraje político (algo ausente, por lo común, entre las virtudes de nuestros gobernantes, donde la complacencia y las medias tintas abundan, por motivos de todos conocidos). También exige un dirección pública altamente profesionalizada que sea capaz de conducir adecuadamente ese reto (un elemento totalmente ausente en la “modernización” estatal, por cierto). Pero, sobre todo y ante todo, se requiere que la política gubernamental no piense sólo en votos e incorpore de forma efectiva esa línea de transformación y la sostenga en el tiempo contra viento y marea. Ahí es nada.

En este empeño están emplazadas no solo la Administración General del Estado, sino también las Administraciones autonómicas, forales y locales. La transformación de la Administración Pública muchas veces no requiere leyes, aunque un marco normativo de calidad refuerza y ayuda, lo que hoy en día es absolutamente infrecuente. Tal proceso exige ganas de llevarla a cabo e identificación de su necesidad, así como puesta en marcha de una agenda de transformación que haga de hoja de ruta y de fuerza de propulsión. La política, la buena, la de verdad, es la única que puede activarla. La otra ya sabemos lo que nos depara. Lo de siempre.

Es relativamente fácil gobernar con el BOE, más en tiempos de pandemia, cuando la densidad de la vieja Gaceta engorda con desmesura y también con reales decretos-leyes, que dejan al Parlamento como decorado de cartón piedra. Quien piense que así se cambia la sociedad, va dado. Que lea al maestro Michel Crozier, siempre de actualidad cuando de estas cuestiones se trata. El papel lo aguanta todo. A ver qué nivel de gobierno es el primero en dar el paso, trenzar acuerdos transversales y tomarse en serio algo de lo cual depende en buena medida que este país llamado España salga realmente adelante o se disponga a dar, por enésima vez, un paso en falso.

ANEXO: ORIENTACIONES DE REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EXPUESTAS POR LA COMISIÓN EUROPEA A PARTIR DE LOS PROYECTOS DE FONDOS NGEU

Mejora de la calidad y la eficiencia de la Administración Pública

Reducción de la carga administrativa

Administración Pública facilitadora de la innovación

Garantizar una gestión moderna y de alta calidad

Reducción de los riesgos de corrupción y mala gestión

Mejora de la gestión eficaz de los fondos públicos

Garantizar funcionarios con capacidades adecuadas para abordar la transición digital

Agenda Pública: Meritocracia y desigualdad

"Los defensores incondicionales de la meritocracia raras veces reparan en el hecho de que la desigualdad puede pasar factura a un sistema meritocrático"

Por Pau Mari-Klose.- Agenda Pública blog.- concepto de meritocracia goza de buena prensa; sorprendentemente, puesto que fue concebido a mediados del siglo XX para describir un estado distópico. Pero hoy en día, ponerle peros a la meritocracia granjea enseguida miradas de incomprensión, cuando no de suspicacia e indignación. Son sentimientos que ha despertado en muchos el último libro de Michael Sandel, que, lejos de ser un peligroso revolucionario, es un filósofo que enseña en Harvard a estudiantes privilegiados y pasa por ser, políticamente, un intelectual de credenciales ideológicas más bien moderadas. 

Sandel no sólo constata, como muchos otros intelectuales antes que él, que el sistema meritocrático no produce los resultados que proclama el ideal, debido a su aplicación inevitablemente limitada o defectuosa. Su libro recupera críticas feroces de Michael Young cuando, en 1958, abordaba la denuncia del sistema meritocrático en The Rise of Meritocracy: la puesta en marcha de sus engranajes desata procesos colaterales que abortan la posibilidad de una materialización del ideal y conducen a niveles elevados de humillación y resentimiento social.

El sistema meritocrático aspira a sustituir la aristocracia del nacimiento y la riqueza por una aristocracia del talento, reclutada en todos los estratos de la sociedad civil. Así la han definido históricamente sus propios proponentes, confiando en la indubitada nobleza de este propósito. Es decir, el sistema meritocrático instala en puestos de mayor estatus y poder a personas que lo merecen por su talento o su esfuerzo, en lugar de hacerlo por heredar un trono, una gran patrimonio o buenas relaciones sociales. Poco o nada dice sobre la brecha socioeconómica resultante entre la aristocracia del talento y el resto de la sociedad. El sistema meritocrático podría, en principio, situar en la cúspide de un país o una organización a una persona que, por ejemplo, recibe un salario 1.000 veces superior al del ciudadano o empleado que menos ingresa, o a una persona que lo hace gratuitamente, simplemente por el honor que supone servir a su país. Es raro que suceda lo segundo. Habitualmente, la meritocracia viene de la mano de un sistema de recompensas que abre brechas sociales.

Los defensores incondicionales de la meritocracia raras veces reparan en el hecho de que la desigualdad puede pasar factura a un sistema meritocrático. Alguien puede creer, ingenuamente, que una sociedad puede ser muy desigual y seguir asegurando la promoción meritocrática de las personas a posiciones mejor recompensadas, preservando el derecho de todos a competir por ellas. Pero la evidencia empírica tiende a desmentirlo. Como revela un volumen ingente de investigación, las sociedades más desiguales suelen dificultar más la igualdad de oportunidades.

Son distintos los mecanismos que se activan para perturbar la promoción por talento y esfuerzo. No me puedo referir a todos, pero Abraham Lincoln tenía razón cuando decía que los seres humanos nacen iguales y ésta es la última vez que lo son. Haber nacido en un país rico o pobre, en una familia acomodada o en situación de privación tiene implicaciones enormes para la vida de las personas. El azar (a través del nacimiento) marca, en buena medida, el destino de las personas, su salud, su progreso cognitivo, sus itinerarios educativos, laborales; en definitiva, sus oportunidades vitales.

Ningún sistema institucional conocido ha hecho posible la competición meritocrática en igualdad de condiciones. Incluso el talento y la capacidad de esforzarse, claves para prosperar según el relato meritocrático, vienen marcados por la lotería del nacimiento (haber nacido con talento natural o no) y la exposición a entornos propicios donde ese talento pueda florecer y otras competencias no cognitivas importantes (la aptitud para concentrarse, tener paciencia, perseverar, etc.) puedan desarrollarse en todo su potencial. Ningún sistema social conocido logra paliar por completo las desventajas de los niños que tienen la mala fortuna de nacer en situaciones desfavorecidas, por mucho que nos quieran hacer creer que las excepciones (las personas que se sobreponen a las adversidades y alcanzan logros poco comunes en su estrato social) suponen algún tipo de demostración de que la meritocracia es posible. Honoré de Balzac decía con mucha razón: “La igualdad (de oportunidades) tal vez sea un derecho, pero no hay poder humano que alcance jamás a convertirla en hecho”.

Pero que ningún sistema social conocido pueda asegurar la igualdad de oportunidades no significa que todos produzcan los mismos resultados. Las sociedades desiguales son especialmente dañinas para la igualdad de oportunidades. En ellas, los progenitores más acomodados pueden invertir, comparativamente, mucho más en la promoción de sus hijos, acaparando oportunidades. Y éste es a menudo, como nos muestra el trabajo etnográfico con familias de clases acomodadas, uno de sus mayores empeños: que sus hijos puedan llegar a la vida adulta habiendo disfrutado de las mejores condiciones para cultivar sus talentos y desarrollar facultades que les ayuden en la competición por el logro.

Segregación 

Por el contrario, en las sociedades más desiguales, los más pobres no sólo carecen de recursos necesarios para invertir adecuadamente en sus hijos, sino que las experiencias de adversidad social en sus entornos familiares y sociales, y la segregación en la que viven, lastran su progreso personal y social.

En 2014, la OCDE publicó un interesante estudio en el que analiza alguno de los factores que impiden la promoción meritocrática en los países desiguales. Tuve la ocasión de hacerme eco en Agenda Pública. El estudio constataba que la desigualdad impide la acumulación de capital humano de los grupos que provienen de entornos familiares más desfavorecidos. Los vástagos de familias con menores recursos educativos obtienen, por término medio, puntuaciones estandarizadas en tests de competencias mucho más bajas que los hijos/as de familias con mayores recursos educativos en sociedades desiguales (parte derecha del gráfico), algo que no ocurre en sociedades con los niveles de desigualdad más bajos (parte izquierda), donde las puntuaciones de los hijos de familias de distinta extracción social son bastante más homogéneas.

Las asimetrías cognitivas en función del origen familiar se reflejan en diferencias significativas en tasas de abandono escolar prematuro y de acceso a la educación superior. Mientras en países igualitarios (como los escandinavos), con un índice de Gini inferior a 25, la probabilidad predicha de que los hijos de familias con bajos recursos educativos obtengan sólo el título de educación obligatoria se sitúa algo por encima del 0,2, en los países más desiguales (con Ginis superiores a 36), esa probabilidad se acerca a 0,4. En el otro extremo, la probabilidad de acceder a la Universidad se comporta de forma inversa. En sociedades igualitarias, la probabilidad de que los hijos de familias con bajos recursos educativos obtengan un título universitario es similar a la de familias con recursos medios; mientras que, en las más desiguales, esa probabilidad se desploma. Una diferencia de cinco puntos en el índice Gini (España antes y en el momento álgido de la crisis de 2008-2014) se materializa, por término medio, en una disminución del acceso de los colectivos desfavorecidos a credenciales educativas universitarias de casi cuatro puntos porcentuales.

A estas alturas, si el lector me ha acompañado hasta aquí confío en que albergue ya serias dudas de que salvar lo que puede haber de bueno en la meritocracia pasa necesariamente por frenar las desigualdades. Con ello, posiblemente contribuyamos también a paliar el segundo gran problema que Sandel atribuye a la meritocracia: la generación de sentimientos de humillación entre quienes, situándose en los escalafones más bajos de la pirámide social, deben soportar además que les recuerden que su posición desventajosa refleja la falta de merecimiento. La retórica meritocrática termina muchas veces culpabilizando a la víctima por una supuesta responsabilidad en su situación, algo difícil de digerir y que puede resultar incluso insultante si las élites meritocráticas miran hacia las capas bajas con soberbia y desdén desde una atalaya de abundancia. Sandel está pensando en ciertas retóricas del Partido Demócrata, y muy particularmente de la campaña de Hillary Clinton, que propiciaron el auge y reforzamiento de la reacción populista que encarnó Donald Trump, capaz de cosechar un éxito inédito en votantes de bajas credenciales educativas y limitado logro social.

En un contexto de desigualdad creciente, cuando aparece despojado de cualquier crítica a esos desequilibrios sociales y de propuestas para combatirlos, el relato meritocrático se convierte paradójicamente en un puntal legitimador de la brecha social entre la aristocracia del talento y amplios colectivos perdedores de la competición económica. Hillary Clinton llegó a llamar a estos últimos «cesta de deplorables» por votar al Partido Republicano. No le sirvió rectificar rápidamente.

Muchos otros líderes políticos progresistas comprometidos en frenar el auge populista están a tiempo de armar discursos más robustos y sensibles a la suerte de los más vulnerables. El mérito no es, en sí, progresista, como apuntan algunos planteamientos cegados frente a la desigualdad. En el ideal progresista es esencial que nadie se quede atrás, pero si se queda, como desafortunadamente ocurre de manera inevitable con muchos en tiempos de convulsión económica, no basta con pedir que se resignen tras haber salido perdedores. Deben poder vislumbrar con total certidumbre la posibilidad de re-engancharse, y para ello es prioritario que no pierdan la estela de los que van delante.

La construcción del Hospital Isabel Zendal: primero, el ladrillo; después, la narrativa

Antes de levantar un nuevo hospital, se elabora un plan funcional que establece los requisitos del nuevo centro y marca los metros cuadrados y el presupuesto. En el caso del Hospital de Emergencias de Madrid, todo apunta a que este documento se redactó a posteriori.

Por MIGUEL ÁNGEL GAVILANES y ÁNGELA BERNARDO. Fundación Civio.- Seis meses para levantar un hospital. La tramitación de emergencia del proyecto del Hospital de Emergencias Enfermera Isabel Zendal (HEEIZ) facilitó la tarea. Entre los trámites aplazados está la redacción del plan funcional. Este documento es la base que sirve para luego desarrollar las propuestas técnicas de diseño arquitectónico y los concursos de adjudicación de obra, las líneas maestras para definir qué y cómo se debía construir un hospital de “alrededor de 100 millones de euros”, según declaraciones de la Consejería de Sanidad a Europa Press, un gasto que sigue creciendo. Este trámite se dejó para más tarde.

Esto no es lo habitual, según el arquitecto Joan Llongueras, que ha trabajado en el diseño de diversos hospitales en España y es profesor del máster en Arquitectura Sanitaria de la Universitat Politècnica de Catalunya. “Normalmente, el plan funcional se hace antes del diseño arquitectónico”, explica a Civio. “Si el edificio se construyó antes del plan funcional puede haber sido por las prisas, pero estas siempre traen problemas y en este caso han sido múltiples”, advierte otro reconocido arquitecto, que prefiere no revelar su identidad. El plan funcional de cualquier hospital “es el elemento que sirve al equipo redactor para poder hacer la distribución del nuevo edificio”, explica Llongueras. Por su experiencia, este documento “marca los metros cuadrados y el presupuesto por el que va a salir el proyecto”. “Es lo que se hace normalmente aquí y fuera de España también”, asegura. El segundo arquitecto consultado por Civio coincide en esta idea y añade: “Si construimos sin plan no construimos un hospital, construimos un edificio que luego adaptaremos para que sea un hospital con todos los inconvenientes y problemas que esto conlleva”.

En diciembre se inauguró el Zendal entre críticas -además de laborales, de utilidad frente a otros recursos sanitarios existentes o de gasto-a su opacidad. En parte, debido a que ese plan funcional, clave para entender el proyecto, se ocultó. De hecho, los expertos consultados lo llevan pidiendo a Sanidad desde hace meses, sin éxito. Civio ha tenido acceso a este documento gracias a la Ley de Transparencia. Esta es la primera vez que estos especialistas han podido leerlo.

“Ante la crítica a la falta de un plan funcional desde muchos frentes técnicos, parece que se construye este documento a posteriori”, opina José Ramón Repullo, profesor de Planificación y Economía de la Salud en la Escuela Nacional de Sanidad. Para esta conclusión tanto él como distintas fuentes señalan a los 61 autores del documento, la mayoría altos cargos: varios fueron nombrados meses después del inicio de los trabajos de construcción. Es decir, es imposible que se redactase antes y, por tanto, no sirve para planificar el proyecto. Un ejemplo: los coordinadores del plan, Antonio Juan Pastor, gerente asistencial de Hospitales, y Daniel Álvarez Cabo, gerente de Planificación Estratégica, fueron designados el 20 de octubre de 2020. La construcción del Zendal arrancó en junio. Juan Jorge González Armengol, viceconsejero de Asistencia Sanitaria o Jesús Vázquez Castro, director general del Proceso Integrado de Salud, revisores del documento, también tomaron posesión de sus cargos entre septiembre y octubre. Este plan “tiene el propósito de articular una narrativa técnica que argumente y justifique lo ya realizado”, opina Repullo. Por su parte, la Consejería de Sanidad no nos ha confirmado cuál fue la fecha de redacción del plan.

La Comunidad de Madrid defendió su estrategia de construcción en paralelo a la entrega del proyecto de los arquitectos. Como así parece, sin un plan funcional que marcase las líneas a seguir. Hemos preguntado a la Consejería de Sanidad en qué documento o instrucción se basaron, ante la falta de un plan funcional previo, para diseñar el nuevo hospital. Al cierre de este artículo no hemos obtenido respuesta.

Más allá de la estructura y el diseño del edificio

Algunos aspectos propios de un plan funcional no están cerrados. Por ejemplo, respecto a las cocinas, el texto recoge: “La estructura del HEEIZ no contempla un espacio definido para la gestión de las comidas. Se debería conocer el espacio que va a ser destinado para la regeneración y montaje de las comidas de los pacientes”. Y, mientras que en el plan facilitado por la Consejería de Sanidad quedan aún flecos sobre los espacios y sus requisitos, se abordan temas como los recursos humanos y otros aspectos como la política con los contratistas privados de los servicios de mantenimiento –y que en noviembre de 2020 ya se adjudicaron a Ferrovial–, puntos que no suelen incluirse en estos planes.

 “Si la idea es descargar al resto de los hospitales madrileños de pacientes leves y moderados, podían hacer esto o un modelo de campaña. Como no lo deberían tener muy claro, más allá de repetir el modelo de Ifema, lo que se ve en el plan funcional es mucho relleno”, considera Daniel Bernabéu, presidente de la Asociación de Médicos y Titulados Superiores de Madrid (AMYTS). Esta asociación, que forma parte de la Mesa Sectorial de Sanidad entre sindicatos y Gobierno de Madrid, tampoco había tenido acceso previo a este plan funcional. “Cuanta menos publicidad, te garantizas que nadie ataque el proyecto. Es la única explicación. No hay planificación por ningún lado”, opina Bernabéu.

El documento redactado por Sanidad se detiene, de forma muy particular, en las necesidades de personal de enfermería y auxiliares. Así, establece que el Zendal debe contar con un enfermero dedicado casi a un solo paciente (1,3), lo que casi duplicaría los recursos humanos de enfermería. “Esto habría que hacerlo extensivo a todos los hospitales”, aseguran desde AMYTS. Lo habitual en las UCI de la región es que esta ratio sea de un enfermero por cada dos pacientes. La Consejería de Sanidad no nos ha confirmado si cumplen con este objetivo. Y mientras que el texto se detiene en la enfermería, se olvida de las necesidades de médicos.

Todos estos añadidos son una “singularidad” para el profesor de Planificación y Economía de la Salud José Ramón Repullo, que lo asemeja más a un plan de gestión general a posteriori que una planificación de lo que se necesita y cómo se tiene que construir. Un proceso “singular y desordenado” donde, según Repullo, primero se puso el ladrillo y, después, la narrativa.

El contenido de otros planes funcionales

El de la reforma del complejo hospitalario de La Paz, de 2019, es uno de los últimos planes funcionales de la Comunidad de Madrid. Si bien la cartera de servicios y la población a atender en La Paz es mucho mayor que la del Zendal, su plan contiene una menor variedad de temáticas. Tras un primer análisis de situación, este documento se centra en enumerar las consultas, salas de apoyo, gabinetes, despachos, quirófanos, laboratorios y cualquier tipo de espacio necesario para cada área de diagnóstico, de especialidad, de terapia; unidades de soporte asistencial, de administración, logística, docencia, investigación, etc. Recoge hasta el número de plazas de aparcamiento necesarias. En los pliegos de contratación del proyecto de reforma de La Paz, junto a este documento, se encuentra un plan de espacios que entra en más detalle y resume el número de espacios a construir y define sus metros cuadrados. En otros planes funcionales esta información está incluida en el propio plan funcional, por ejemplo, en este del Hospital de Atención Intermedia de Llevant, en Mallorca. A diferencia del Zendal, los planes revisados no incluyen aspectos de gestión, recursos humanos o relaciones con los proveedores.

Los jueces hablan en sus sentencias pero… ¿Cómo deciden?

Jueves 25 de febrero, 18,30h, presentación online del libro: «Cómo piensa un juez. El reto de la sentencia justa» Wolters Kluwer, 2021 . Las inscripciones pueden realizarse en este enlace.

Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- Se dice que los jueces hablan a través de sus sentencias. El problema es cómo lo hacen, si de forma clara, sensata y congruente y razonada o si por el contrario, lo hacen de forma críptica, torpe y desviada. Me temo que ni todos los jueces deciden igual ni el mismo juez resuelve siempre por el mismo sendero. Lo que debe importarnos como ciudadanos es si la sentencia se entiende y si se comparten sus razones.

El eminente filósofo francés, Blaise Pascal nos recordaba que “El corazón tiene razones que la razón ignora” y podría parafrasearse en el mundo judicial afirmando que “Las sentencias tienen razones que la propia sentencia y el juez ignoran”.

Todos sabemos que los litigios parten de un escenario de incertidumbre y que no es fácil el acierto, pero el reto de la sentencia justa es inexcusable para quien goza de la confianza del sistema jurídico para decidir, si quiere mirarse con dignidad al espejo.

Mi último libro («Cómo piensa un juez. El reto de la sentencia justa» Wolters Kluwer, 2021), disponible también en Salamanca Books (con descuento y envío gratuito a España peninsular), de ambicioso Índice, es un viaje a la mente del juez, con el combustible de mi experiencia y la observada en mis colegas, de todo orden jurisdiccional, unido a numerosas lecturas sobre lo que influye en la decisión judicial, tanto de origen procesal como extraprocesal. Lo que somos influye en lo que hacemos y eso no excluye a los jueces, de igual modo que la erudición o unas oposiciones no son un antídoto frente al error judicial.

Sobre la trastienda de la mente del juez que se enfrenta a decidir en sentencia, hablaré el próximo jueves 25 de febrero, de 17 a 18,30h en un encuentro on line organizado por la editorial Wolters Kluwer. Se tratará de una charla seguida de turno de preguntas de los asistentes que lo deseen. Las inscripciones pueden realizarse en este enlace.

Para no hablar de los propios frutos creativos, me permitiré reproducir el generoso comentario de urgencia sobre la obra, vertido en Facebook, realizado por quien además de Rector de la Universidad de Salamanca, es Catedrático de Derecho administrativo y uno de los más brillantes faros intelectuales en estos tiempos convulsos, a quien admiro más aún como persona, por su creatividad inagotable y talante solidario. Aquí están estas notas, posiblemente lastradas por el afecto que nos une, pero que ayudan a describir el impacto del libro “Cómo piensa un juez. El reto de la sentencia justa» (Wolters Kluwer, 2021)”.

EL PUNTO DE VISTA DE UN BUEN JUEZ. Por Ricardo Rivero Ortega

"La lectura de libros escritos por personas inteligentes nutre la mente. Hoy recomiendo un volumen que ha enriquecido mi perspectiva sobre el factor humano en el dictado de sentencias: Cómo piensa un Juez, obra escrita por José Ramón Chaves, magistrado y Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca.

El punto de vista de un buen Juez ayuda a los abogados a comprender cómo reflexionan y deciden quienes resuelven los casos. La cita de Goethe elegida por Chaves para encabezar su libro revela lucidez: “Actuar es fácil; pensar es muy difícil; y actuar de acuerdo con lo que se piensa es lo más difícil del mundo”. El pensamiento y la acción se funden en los sucesivos capítulos, demostrando que lo casi imposible puede parecer fácil, gracias a una pluma ágil en manos que escriben con mente despejada.

Los dilemas del juez en un mundo tecnológico globalizado se complican, pero todavía es conveniente recordar conceptos básicos para aminorar la incertidumbre. El espejismo de la infalibilidad es desmentido por la naturaleza humana y subjetiva de cada juzgador, menos sesgada cuanto más consciente de sus propias tendencias individuales.

El capítulo dedicado a los rasgos personales de cada juez resulta especialmente original, único, un alarde de sinceridad muy difícil de encontrar en la literatura técnica. Las circunstancias particulares del togado podrían afectar a sus decisiones si la persona no fuera capaz de comprender y controlar los propios impulsos negativos.

Amén de su personalidad, el contexto importa. Los órganos colegiados garantizan la pluralidad de criterios y visiones, propiciada por el debate interno para lograr sentencias más fundadas. La argumentación jurídica preside las deliberaciones, orientadas por los alegatos de los abogados, cuya pericia condiciona por supuesto los pronunciamientos judiciales en gran medida.

La importancia de la prueba en la construcción de la sentencia ocupa un capítulo completo, otro acierto, toda vez que la apreciación de lo sucedido en realidad será clave para la calificación jurídica final en todo caso. El acopio probatorio, su inteligencia, la idea de sana crítica y sus proyecciones escépticas sobre las declaraciones testificales o los informes periciales son objeto de certero análisis en esta sugerente parte del libro.

José R.Chaves

  El desafío de la interpretación para la mejor   aplicación de las normas también es tratado de modo   esclarecedor. Tantos conceptos cruciales para el   jurista –discrecionalidad, analogía, precedente– son   expuestos con una capacidad de síntesis y mensaje   pedagógico admirables. La capacidad del autor para   resumir cuestiones procesales de gran trascendencia   le permite transmitir todo lo que el abogado debe   saber, al menos si quiere ganar los pleitos.

   En fin, un libro excelente, como reconoce el prólogo   a cargo del Presidente de la Sala de lo Contencioso   administrativo del Tribunal Supremo. Las referencias   a Posner, entre otros muchos autores, ponen de   manifiesto las altas y justificadas aspiraciones del   autor, cuyo reconocimiento en el futuro hará nuestra  Justicia mejor.

  Y si alguien quiere acompañarme en mi charla,   despojada de las más que respetables teorías y   filosofías que abordan estas cuestiones pues   intuyo que no calman la sed de la sentencia   justa, y si desean viajar hacia la realidad de lo que se cuece en las sentencias y cómo se cuecen, con sus facilidades y dificultades, les espero el próximo jueves 25 de febrero de 2021, de 17 a 18,30h, en este encuentro virtual, de libre y gratuito acceso a través de este enlace.

Gracias por su atención… 

Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración?

Por Juli Ponce. Hay Derecho blog.- En este estudio haré algunas consideraciones sobre la cuestión de las relaciones entre los derechos y el gasto público, que se prevé anualmente en los presupuestos públicos. Se trata de un campo muy poco trabajado doctrinalmente y con pocos pronunciamientos judiciales aún en España.

Holmes y Sunstein han puesto de relieve en un libro sobre esta temática que todos los derechos pueden suponer un costo (derecho al sufragio activo y pasivo y gasto electoral, derecho de propiedad y gasto en los Registros correspondiente y en su seguridad…). No obstante, también es cierto existen maneras de satisfacer derechos (incluidos también los sociales) que no implican gasto público. Por ejemplo, a ello pueden contribuir una buena regulación que delimite otros derechos con base en su función social o que imponga obligaciones de servicio público y de servicio universal en el caso de los servicios de interés económico general, garante de los intereses generales y de los derechos constitucionales.

La situación tradicional y actual en España y otros países, consistente en una separación conceptual y legal entre derechos y gasto público, ha sido considerado un problema grave, que puede hacer que un derecho quede en papel mojado en la realidad. Un fino analista de la cuestión y crítico con esa separación histórica es el profesor Horacio Corti, actualmente Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires, quien ha dedicado diversos trabajos importantes a la cuestión y ha expuesto sus ideas en España en una conferencia celebrada en la Universidad de Barcelona.

En cuanto a los derechos sociales en concreto, hay que partir de las obligaciones de medios establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por España en 1977, que como tratado internacional debe condicionar la interpretación que los poderes públicos, incluido el legislador español, haga de los derechos constitucionales (art. 10. 2 CE).

El PIDESC incluye en sus arts. 2 y 11 referencias que obligan a adoptar a las autoridades públicas españolas las medidas apropiadas para la efectividad de los derechos. En concreto, el art. 11 del PIDESC señala que:  “Artículo 11, 1. Los Estados Partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condicionas de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”

Esas medidas necesarias, de acuerdo con lo señalado por la doctrina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo encargado de supervisar el cumplimiento de este pacto , y las jurisprudencias nacionales que han interpretado los derechos constitucionales propios a la luz de este art. 11, suponen la existencia de unas obligaciones jurídicas de medios de “tipología tripartita” de respetar (no violar ni dificultar su ejercicio), proteger (que requiere de los estados tomar medidas para prevenir que terceras partes, por ejemplo privados, interfieran con los derechos) y satisfacer (que obliga a los poderes públicos a hacer lo necesario para superar los obstáculos que impiden el goce completo del derecho en cuestión).

Por su parte, el art. 2 precisa el estándar de estas obligaciones jurídicas de medios, al establecer que: “Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes del presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la llena efectividad de los derechos aquí reconocidos “

Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado, en su Observación General número 3 de 1990, que: “Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el ámbito de la vivienda, de acuerdo con el profesor Marcos Vaquer, el gasto presupuestario del Estado dirigido a vivienda asequible, una necesidad relevante de las personas, bajó un 55% en 7 años de la Gran Recesión, los que fueron de 2008 a 2015, en un sector donde la inversión pública ya estaba por debajo de la media europea antes del inicio de la crisis y que ahora se sitúa también por debajo de la media de la UEM.

En otras palabras, de conformidad con el Derecho internacional, que vincula la interpretación de nuestra CE, los derechos sociales han de ser objeto de promoción continua, de acuerdo con las posibilidades existentes y las lícitas opciones políticas distintas existentes en cada sociedad democrática. Tanto es así, que la medida opuesta a tal promoción, la regresión, ha de ser considerada cuidadosamente y, en caso de adoptarse, ser justificada plenamente, teniendo en cuenta la interconexión entre derechos (por ejemplo, educación en relación con la igualdad o alojamiento en relación con integridad física y psicológica, por ejemplo) y de acuerdo con el aprovechamiento pleno de los recursos disponibles.

En caso de no hacerse así, las decisiones que se adopten por un Estado parte en el PIDESC vulnerarían el Tratado internacional y serían susceptibles del correspondiente control por parte del Comité que lo protege, con independencia de que, además, en el caso español, se alegue una vulneración de la obligación del art. 10.1 CE, así como de la obligación de dar “razón suficiente” de la pérdida de las conquistas sociales, de acuerdo con la STC 81/1982 y los límites existentes en nuestra CE (por ejemplo, seguridad jurídica, no discriminación, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad).

Pero estas obligaciones jurídicas de medios son distintas de las denominadas preasignaciones presupuestarias, todavía relativamente desconocidas en nuestro Derecho y en nuestra gestión pública.

1. ¿Qué son las preasignaciones presupuestarias?

Las preasignaciones presupuestarias (en inglés, earmarkings) son una técnica de gestión pública mediante la que se reserva un porcentaje del gasto público para hacer realidad los derechos de las personas. Una modalidad extendida es la de la reserva de un porcentaje de los futuros presupuestos públicos anuales, porcentaje que se puede calcular sobre el PIB, para sectores específicos (salud, educación u otros).

2. ¿Dónde se han usado?

Se han usado en muchos países, en relación con ámbitos como la sanidad o la educación. La OCDE ha estudiado las preasignaciones presupuestarias en diversos países:

Por su parte, la Organización Mundial de la Salud las ha estudiado en el ámbito de la salud:

Fuente: OMS

3. ¿Existen precedentes en España?

Si bien en España no puede decirse que haya sido una técnica especialmente usada, sí existen precedentes. Por ejemplo, el art. 14 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento catalán del patrimonio de los entes locales, no derogado formalmente, señala que: “Artículo 14. 14.1. El patrimonio municipal del suelo en los municipios que obligatoria u optativamente lo tienen constituido se adscribe a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización. Se rige también por su legislación específica y se integra en el del ente local como patrimonio separado.

14.2. Los ayuntamientos de los municipios a los que se hace referencia en el apartado anterior han de prever específicamente en sus presupuestos las partidas para la constitución, conservación y ampliación del patrimonio municipal del suelo. La cuantía de los gastos no puede ser inferior al 5% del total consignado en los capítulos I y II del presupuesto general de ingresos”

En materia de vivienda, el reciente Plan de Derechos Humanos de Cataluña señala que: “Es imprescindible incrementar el gasto público en materia de vivienda y asegurar, desde un punto de vista legislativo, la disponibilidad con carácter obligatorio. Con este fin, se recomienda hacer uso de la técnica de las preasignaciones presupuestarias, ya utilizada en otros países. La determinación del importe del gasto público debería tener en cuenta las necesidades de vivienda presentes y futuras partiendo de la insuficiente e incluso decreciente inversión en políticas de vivienda de los últimos años.”

“Para reanudar la promoción de viviendas con protección oficial, es necesario que se establezcan previamente líneas de financiación pública suficientes, vinculadas a preasignaciones presupuestarias”.

“Es necesario incentivar, mediante el establecimiento de una preasignación presupuestaria suficiente, el ejercicio del derecho de tanteo y retracto por parte de la Administración sobre la transmisión de viviendas adquiridas en procesos de ejecución hipotecaria, como instrumento eficaz para incrementar el parque de vivienda social en todo el territorio que, además, permite garantizar una mixtura social”

La Estructura de Derechos Humanos de Cataluña (EDHC), formada por el Síndic de Greuges de Cataluña y el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña, entregó al Gobierno y al Parlamento catalanes el Plan de derechos humanos de Cataluña (2020-2023) en diciembre de 2019. Dicho plan prevé un mecanismo de seguimiento del cumplimiento de las acciones que contiene y otorga a la EDHC el papel de supervisión de este cumplimiento, junto con las entidades de derechos humanos del país, especialmente aquellas que han participado en su elaboración.

4.- ¿Posibilidad y efectividad de preasignaciones presupuestarias en España en materia de derechos?

 A nivel internacional, la previsión de preasignaciones ha sido analizada tanto en sus aspectos positivos como en otros aspectos que pueden presentar problemas.

Por ejemplo:

Fuente: Organización Mundial de la Salud

Pero en este breve comentario no nos ocupamos de los pros y contras desde una perspectiva política ni de política pública. Nos limitaremos a una visión jurídica, centrada, además, en la esfera estatal: ¿Puede una ley estatal referida a un derecho prever preasignaciones presupuestarias desde un punto de vista jurídico? Si las prevé, ¿vincularían al legislador presupuestario?

La primera pregunta tiene una respuesta distinta en función de a quién se dirija la preasignación. Puede ser al propio legislador presupuestario estatal, al legislador autonómico o a los Ayuntamientos.

En el primer caso, una ley estatal que preasigne gastos en relación con el propio legislador estatal presupuestario, no parece haber ningún problema de orden constitucional al respecto. Una ley anterior del Parlamento se dirigiría a una ley posterior, por venir, la presupuestaria anual, intentando sujetar la discrecionalidad de ésta a ciertos parámetros.

Cuestión distinta a la constitucionalidad sería la efectividad del intento de vinculación. Efectivamente, desde una postura de técnica jurídica y de relación entre normas, una norma posterior de igual rango puede derogar una ley anterior (art. 2.2 Código Civil).

Podría argumentarse, sin embargo, que no sería el caso, pues la Ley estatal referida a un derecho específico sería una lex specialis, una ley especial debido a la materia, a respetar por el legislador presupuestario

Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha sido extraordinariamente laxo respecto a la vinculación de la ley presupuestaria anual hasta el momento, una postura que ha sido objeto de votos particulares en contra y de críticas doctrinales. Un ejemplo claro es la STC 49/2015, de 5 de marzo.

En la misma, se considera conforme a la CE el Real Decreto-Ley 28/2012, de 30 de noviembre, que dejó sin efecto para 2012 la actualización de las pensiones, de todas, sin distinción de cuantía, para el caso de que el IPC fuera superior al previsto y en función del cual se calculaba la revalorización de la pensión. La decisión del TC (objeto de un voto particular de 2 magistrados al que se adhieren 2 más, antes reseñado), señala que la ausencia de revalorización no era retroactiva y por tanto era conforme a la CE. Establece que la revalorización de pensiones no era obligada para la ley presupuestaria anual, sino que es ella la que convierte una simple expectativa de derechos (prevista en la normativa substantiva sectorial) en un derecho adquirido. De ahí que al dictarse el Decreto Ley que en noviembre de 2012 congeló las pensiones sin subir el IPC el TC diga que éste no tiene efectos retroactivos, pues es la ley de presupuestos la que otorga el derecho.

El mencionado voto particular habla de perplejidad y preocupación, creemos que con razón, pues de perseverarse en esta línea, los derechos se entregarían al legislador presupuestario de turno, el cual, parafraseando a Corti, decidirá si las cárceles están limpias o las pensiones se mantienen dignas en función de si hay dinero, no teniendo ninguna obligación jurídica de asignar dinero a tales finalidades vinculadas a derechos constitucionales.

Tal interpretación, la libertad absoluta del legislador presupuestario respecto al gasto público en derechos, que no se deriva del texto constitucional, insistimos, supone en realidad, citando de nuevo a Corti: “reconocer una profunda y casi silenciosa revolución jurídica. El poder constituyente no sólo se manifiesta de manera originaria con el dictado de la Constitución y de manera derivada al reformarla, sino que anualmente él se hace presente mediante el dictado de la ley de presupuesto. El hecho mismo de designar a tal decisión como una “ley” no es más que la rémora de un hábito superado, pues las leyes se subordinan a la Constitución. En el caso, en cambio, se trata de una decisión sui generis, supra-constitucional, mediante la cual el poder constituyente sale a la luz para fijar hasta dónde se extiende el respeto de los derechos básicos”.

Creemos que eso no puede ser posible y que en cambio hay que recuperar, aplicándolo a estos supuestos de regresión de derechos, la jurisprudencia del propio TC español que ha señalado como  “la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 57/1994, FJ 3 A).

Esa vía ha dado ya lugar a decisiones en el ámbito de lo contencioso-administrativo en España, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013,  en que se ha obligado a habilitar el necesario gasto público para hacer realidad un derecho constitucional, en este caso concreto, el derecho a la salud.

En cuanto a la vinculación del legislador autonómico y del regulador local, sí sabemos, de acuerdo con la doctrina del TC, que no existe spending power estatal, esto es, la posibilidad de desarrollar actividad de fomento con gasto público si el Estado carece de competencia sobre una materia.

En relación con cada derecho, deberá comprobarse, pues, si existe competencia estatal sobre la materia, como sabemos, así como otras competencias estatales que incidan sobre ella (149.1.1 CE, 149.1.13, etc.). En este punto, habría que analizar el posible juego de dichos artículos, por ejemplo, el artículo 149.1.13 CE y las bases de la economía, que han sido interpretadas por el TC de forma expansiva hasta el momento, como es sabido.

Podemos suponer que, en todo caso, una redacción de una ley estatal referida a un derecho con referencia genérica a obligaciones de medios de acuerdo con el PIDESC no debería presentar ningún problema competencial.

Respecto a las preasignaciones presupuestarias propiamente dichas, si suponen una suelo (no un techo) de gasto autonómico y local racional y proporcionado, podrían superar también el test de constitucionalidad sobre la base de esos artículos citados, como el 149.1.1 CE y el 149.1.18, porque, en definitiva, todos los derechos, si se quieren garantizar tienen coste.

El caso de la Disposición Adicional Tercera del Estatuto de Autonomía de Cataluña, analizado en la conocida STC de 2010 sobre el Estatuto, creemos que es distinto a lo que aquí se está exponiendo, puesto que trata de un debate sobre la vinculación del legislador presupuestario estatal por un Estatuto de Autonomía.

Efectivamente, la Disposición prevé que la inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensación Interterritorial, se equiparará a la participación relativa del PIB de Cataluña con relación al PIB del Estado para un periodo de 7 años. Dichas inversiones podrán también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovías alternativas.

El TC señalo en su sentencia de 2010 que la misma no vincula al Estado en la definición de su política de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales para decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones, precisando que el citado apartado es “constitucional” si no tiene “efectos directamente vinculantes para el Estado”.

5. ¿Preservar lo no gastado anualmente? El distinto problema de la ejecución presupuestaria

Finalmente, un abordaje distinto a las preasignaciones del gasto público en derechos sociales sería la preservación de lo no gastado pero contemplado en el presupuesto anual para su posterior ejecución.

Se trataría de superar el “concepto” de: Se Pierde, sino Se Gasta. Pero hay que tener en cuenta, como es sabido, que la gestión de los créditos presupuestarios deberá realizarse dentro del ejercicio presupuestario, según el principio de anualidad recogido en la Constitución (art. 134.2) y concretado en la LGP (art. 34).

Sin embargo, como es sabido también, existen dos supuestos en que, por necesidades debidamente justificadas, y en los supuestos legalmente establecidos, caben excepciones: en el caso del compromiso de créditos de ejercicios futuros (gastos plurianuales) y en la tramitación anticipada de expedientes de gasto.

A partir de este marco, debería reflexionarse si se trata de un problema de gestión pública, no regulatorio, o si, por el contrario, es preciso introducir en el futuro alguna otra flexibilización en la regulación para una mejor gestión que haga realidad los derechos, lo que supondría modificar la LGP.

Algunas reflexiones finales

La vinculación de las preasignaciones presupuestarias encontraría su anclaje seguro en una inclusión en la Constitución Española con posible reforma del art. 134 o 135 CE, como hemos argumentado en otro lugar. Es la Constitución la que podría vincular efectivamente al legislador presupuestario y acabar con su absoluta soberanía, fruto de una tradición y manera de pensar que no viene ahora al caso detallar, pero que es objeto de diversas críticas doctrinales.

Así, entre los casos en que Constituciones en el mundo imponen preasignaciones presupuestarias, podemos destacar ahora, por ejemplo, los de Brasil y Ecuador:

En el caso de Brasil, la Constitución de 1988, en su art. 212, señala que: “La Unión aplicará anualmente, no menos de 18% y los Estados, el Distrito Federal y los municipios 25% como mínimo, de ingresos provenientes de impuestos (…) en el mantenimiento y desarrollo de la enseñanza”

Por su parte, Ecuador en su Constitución de 1998, art. 71, indicaba que: “En el presupuesto se asignará no menos del 30% de los ingresos totales corrientes para la educación y erradicación del analfabetismo”

Ahora su Constitución de 2008, establece en su DT 18 que el presupuesto: “Asignará de forma progresiva con incrementos anuales de al menos el 0,5% del PIB hasta alcanzar el 6% del PIB para educación inicial y bachillerato.

Y en su DT 22 que las asignaciones presupuestarias no serán inferiores “al 0,5% PIB hasta el 4% en salud”

Por debajo del nivel constitucional, la regla de que la ley posterior de igual rango deroga a la anterior (art. 2.2 CC), acompañada de la jurisprudencia, muy discutible, del TC sobre el papel de la ley de presupuestos auguran dificultades prácticas de vinculación (salvo que se imponga la regla lex specialis derogat generali, ya expuesta) si bien no de constitucionalidad, claramente si la preasignación lo es respecto de los presupuestos generales del Estado en una ley estatal referida a un derecho constitucional.

En cuanto a la vinculación estatal de unos límites de gasto autonómicos y locales, diversos artículos constitucionales (los referidos a la competencia estatal específica, otros como el art. 149.1.1 CE o el art. 149.1.18 CE, por ejemplo) pueden apoyarlos, siempre que sean diseñados de forma racional y proporcional como una garantía de mínimos de los ciudadanos y presupuestaria.

Por lo que se refiere a la inclusión de recordatorios legales estatales de obligaciones de medios de carácter internacional o de mandatos sin cuantía precisa a los presupuestos autonómicos y locales, no creemos que presenten ningún problema de constitucionalidad.

Es más, tanto estos como las preasignaciones pueden abrir la puerta a futuras discusiones jurídicas sobre el incumplimiento de estos y, por tanto, a ayudar a precisar un campo como el aquí expuesto, en un estado muy poco maduro aún, pese a su gran relevancia.

Se ha debatido mucho en los últimos años sobre el techo de gasto público que supone el art. 135 CE, como es sabido, pero no existe aún similar debate en España sobre la necesidad de asegurar un suelo para el mismo, que haga realidad, más allá de la retórica los derechos constitucionales.

Esta reflexión aparece ahora como especialmente necesaria, ante la llegada de los fondos europeos Next Generation y su uso en el ámbito de la cohesión social y territorial, en relación a derechos como la educación o la vivienda.

Materiales de interés

Las referencias a expertos y sentencias usadas en el texto se han extraído de PONCE SOLÉ, J., “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 111, 2017, disponible en abierto en: Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español | Revista Española de Derecho Constitucional (fecyt.es).

Una reflexión similar pero más actualizada puede encontrarse en el capítulo del mismo autor  “Taking Social Rights Seriously? The Spanish Case”, incluido en un libro de próxima publicación por Hart Publishing titulado Contesting Austerity: A Socio-Legal Inquiry, editado por Anuscheh Farahat y Xabier Arzoz

El Plan de Derechos Humanos de Cataluña se puede consultar en castellano aquí: Pla de drets EDHC_cast_def.pdf (sindic.cat)

Las citas de la OCDE corresponden al documento consultable en abierto aquí: OECD iLibrary | Preasignaciones presupuestarias (oecd-ilibrary.org)

Las citas a la Organización Mundial de la Salud lo son a estos dos documentos, disponibles en abierto aquí: WHO | Earmarking for health

Y aquí: WHO | Arguments for and against earmarking

La reforma administrativa para la gestión de los fondos europeos: aprender de los errores del pasado (II)

Ver entrada anterior sobre el mismo asunto. «La reforma administrativa para la gestión de los fondos europeos. ¿A la segunda la vencida? (I)»

Por Carles Ramió. EsPúblico blog -Hay dos novedades que me han llamado especialmente la atención del Real Decreto-Ley 36/2020 de medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Por una parte, la recuperación por parte de la AGE de las agencias reguladoras y, por otra parte, la reactivación de las colaboraciones público-privadas de la mano de los proyectos estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (PERTE).

Sabido es que las instituciones tienen una memoria de pez y, por tanto, son capaces de tropezar innumerables veces sobre la misma piedra. Esta reflexión viene a colación por la reactivación de las agencias ejecutivas y de las colaboraciones público privadas.

El modelo anglosajón de agencias ejecutivas con capacidad de autonomía, altamente profesionalizadas y con una relación con el principal (ministerios) mediante un contrato programa o un contrato de gestión fue una iniciativa impulsada por el primer gobierno Zapatero y por el ministro del sector Jordi Sevilla (uno de los dos únicos ministros durante el periodo democrático realmente reformistas en materia de gestión pública junto con Joaquín Almunia). Esta iniciativa se encarnó mediante la Ley 28/2006 de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos. Esta Ley supuso un gran fracaso y fue abolida por la Ley 40/2015 que establece un nuevo ordenamiento del sector público que supone la extinción de las Agencias Estatales. En la exposición de motivos de esta última Ley argumentaba que la reforma para instaurar la Agencia como nuevo modelo de ente público nació con una eficacia limitada, y que después de unos años de vigencia, su desarrollo posterior ha sido muy limitado, con unas medidas de control de gasto público que han neutralizado la pretensión de dotar a las agencias de mayor autonomía financiera. Yo conocía bien la finada Ley de Agencias de 2006 ya que participé como miembro del grupo de expertos que contribuyó en su elaboración y creo que estoy al tanto de los motivos reales de su fracaso. El problema de esta Ley no fueron las medias de control del gasto público sino que el modelo de agencias estaba solo diseñado a medias. El sistema de agencias se asienta sobre dos elementos: la agencia (que debe ser autónoma, con cierta independencia del poder político,  profesionalizada y con una naturaleza meramente ejecutiva) y el principal (en este caso los ministerios que deben planificar, decidir, controlar y evaluar lo que ejecutan las agencias mediante un contrato programa, o según anunciaba esta ley, un contrato de gestión). El problema de fondo de esta Ley es que se preocupó por el primer elemento (autonomía y flexibilidad de las agencias) y se despreocupó totalmente de potenciar al principal en su función planificadora, decisora y controladora. El resultado fue que, desde el principio, se detectó que las primeras agencias implantadas no eran meramente ejecutoras sino también decisoras de las políticas y se escapaban al control de los ministerios. Además, con el argumento de robustecer su musculatura gerencial y profesional, incrementaron de manera desproporcionada las tablas salariales y el modelo se hizo económicamente insostenible. Por tanto, el aprendizaje debería ser que un buen modelo de agencias no discurre solo en mejorar las capacidades institucionales y organizativas de las agencias sino también las de los ministerios que deben ejercer la función del principal.

Colaboración público-privada

Por otra parte, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado fue una de las principales novedades introducidas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, recogido después en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, si bien, y debido a su escasa utilización práctica, el legislador habría apostado por su eliminación en el ámbito de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Por tanto la novedad y regulación específica de las colaboraciones público-privadas de la Ley 20/2007 también fue un enorme fracaso en este caso por la ingente complejidad formal y material que suponía poder impulsar una colaboración público-.privada. De todas las administraciones públicas del país solo hubo poco más de 50 experiencias que se acogieron a esta Ley y solo aproximadamente la mitad lograron culminar con éxito estos tipos de colaboración. Por tanto, la capacidad que tuvo esta Ley para promover y experimentar  experiencias de colaboración público privada fue totalmente anecdótica y otro gran fracaso del que tendríamos que aprender. Desconozco si el actual y también complejo entramado jurídico va a ser suficientemente útil para fomentar con garantías este tipo de colaboraciones que son imprescindibles para la reconstrucción económica y social del país.  

Por tanto, mi primera propuesta es no solo mirar el frontal del parabrisas institucional para ir driblando la coyuntura económica y social (por ejemplo aprovechar las ayudas europeas u otros estímulos contingentes) sino también atender al retrovisor para aprender de los errores pasados (y bastante recientes) en algunas iniciativas potentes y certeras que ahora se intentan recuperar.

«La reforma administrativa para la gestión de los fondos europeos. ¿A la segunda la vencida? (I)»