"Infinidad de tropelías quedan impunes so pretexto de una interpretación generosa y ciega de la “discrecionalidad técnica”
Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- Lamentablemente no todos los procesos selectivos son impecables y algunos aspirantes sufren injusticias. Infinidad de tropelías quedan impunes so pretexto de una interpretación generosa y ciega de la “discrecionalidad técnica”. Sin embargo, otras injusticias son remediadas al apreciarse vulneración de elementos reglados, probarse errores manifiestos o constatar hechos determinantes. En estos casos, el infortunado, que ha sufrido la ilegalidad al realizar una prueba o ejercicio de una oposición o concurso-oposición (eliminado, infravalorado, discriminado, etcétera) obtiene finalmente consuelo con la victoria contencioso-administrativa, que reconoce su derecho mucho tiempo después (incluso años, si la Administración condenada agota los recursos de apelación y/o casación).
Pero llega el momento final en que debe ejecutarse la sentencia por la Administración y efectuar nuevamente la prueba o ejercicio “en solitario” al recurrente victorioso, o «en cuadrilla» con los de la siguiente promoción.
Es aquí donde brotan infinidad de posibilidades para la Administración, pues tiene nuevamente “la pelota sobre su tejado” quedando el juez contencioso-administrativo a distancia y mirando de soslayo como se ejecuta la sentencia.
Prescindiendo de la gravísima patología de la “vendetta” de algunos infames con cargo público (usar la ejecución o repetición de la prueba para maliciosamente volver a eliminarlo o infravalorar al aspirante; o reconstruir la motivación «para que nada cambie), en la mayor parte de los casos existen sanas dudas sobre cómo ejecutar la sentencia.
Aquí llega la importante sentencia de la sala tercera de 20 de marzo de 2024 (rec.8601/2021) que con ocasión de la anulación de la declaración de “no apto” en un proceso selectivo para ingreso como policía nacional, y ordenando que el interesado realice la prueba del cuestionario psico-técnico en un proceso selectivo posterior, aborda estas interesantísimas cuestiones:
Por un lado, (i) cuál ha de resultar la nota de corte que se emplee para efectuar una prueba psicotécnica ordenada en ejecución de sentencia en un proceso selectivo de acceso a la función pública para que se entienda se respeta el derecho a la igualdad; (ii) si vulnera el derecho de igualdad la remisión a la nota de corte de la promoción de origen, (iii) en caso negativo, si la prueba a realizar en la promoción en curso tiene que contar con misma dificultad y características de tiempos de respuesta y tipos de pruebas que en la prueba de la promoción de origen.
Y, por otro lado, (iv) determinar si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (a) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (b) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo, incluso en lo referido a la posición en que hayan de quedar clasificados en el escalafón o instrumento de ordenación similar ya formado con los aspirantes que superaron el proceso selectivo en su momento, o por el contrario, deban ser posicionados en el último lugar de tal escalafón.
Entre su argumentación, expone el Tribunal Supremo: «La prueba psicotécnica, sin embargo, se dirige a medir la inteligencia general del aspirante en relación con las funciones de la categoría de Policía. De ahí que no deba haber diferencias sustanciales entre unos y otros test, ni en su valoración, porque lo contrario supondría que no es el mismo el nivel de inteligencia requerido para las mismas funciones en cada convocatoria. Por tanto, en la medida en que dicha adecuación no parece asegurada en la actuación administrativa descrita, debemos corregir la pauta sentada por la Sala de Madrid y establecer que la correcta satisfacción del derecho que ha reconocido al recurrente exige que la nota de corte que se le aplique sea la de la convocatoria en que finalmente efectúe la prueba psicotécnica».
Finalmente fija y sintetiza la doctrina casacional sobre la materia:
Debemos declarar que es contrario a Derecho que, en supuestos como el de autos, se emplee la nota de corte fijada en el proceso selectivo del que fue indebidamente excluido el recurrente. En la medida en que la prueba psicotécnica a realizar con la promoción en curso ha de presentar la misma o parecida dificultad y características, tiempo de respuesta y tipos de problemas que la de la promoción de origen, la solución procedente es que a todos los aspirantes, ya concurran en virtud de sentencia ya lo hagan por primera vez, se les aplique la nota de corte fijada para la convocatoria en que tiene lugar dicha prueba.
Respecto de las restantes cuestiones, las numeradas por el auto de admisión como (iv) a) y b), debemos reiterar que, de superar el proceso selectivo tras su continuación en virtud de sentencia, el aspirante que lo logre deberá ser escalafonado u ordenado en razón de la puntuación final que logre entre los de su promoción original y se le habrán de reconocer todos los efectos económicos y administrativos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su día, en los términos dichos por la sentencia de instancia.
Bien está la claridad en los criterios de realización de pruebas psicotécnicas o cuestionarios, evitándose las absurdas tensiones en la ejecución derivadas de varias fuerzas dentro de la Administración o del Tribunal calificador que debe ejecutar la sentencia. Es verdad que podrían sostenerse otros criterios, pero bueno es que la seguridad jurídica quede apuntalada.
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