"La creación del nuevo regulador de la energía es una oportunidad para la mejora de nuestro diseño institucional regulatorio, lo que nos permitirá afrontar con garantías los grandes y complejos desafíos del sector"
Por Juan Delgado, Julio García-Cobos y Antón García Díaz[1].- Nada es Gratis blog. En el año 2013, el Gobierno decidió fusionar todos los organismos reguladores sectoriales (OORR) y la autoridad de competencia creando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Once años después, otro Gobierno se plantea una nueva reforma de los OORR: pasar de la actual configuración de la CNMC como regulador único multisectorial a un modelo sin precedentes en la Unión Europea, con un regulador del sector energético segregado y el resto de los reguladores integrados en la actual CNMC.
Es nuestra opinión, es poco probable que un mero cambio en la arquitectura de los OORR, por sí solo, genere suficientes beneficios para justificar una nueva reforma. Para que la restructuración suponga una verdadera mejora en la efectividad regulatoria, es necesario aprovechar la reforma para acometer cambios sustantivos tanto en el funcionamiento del nuevo regulador energético como en la actual CNMC.
¿Necesitamos realmente un cambio de modelo?
El motivo alegado para la escisión, según el Anteproyecto de Ley de restablecimiento de la Comisión Nacional de Energía, es la necesidad de contar con un organismo especializado para afrontar los retos globales del proceso de descarbonización, y de la garantía en la seguridad de suministro energético.
La motivación puede ser razonable: Al contrario que en otros sectores, como el de las telecomunicaciones o el sector postal, la regulación del sector de la energía se ha incrementado y ha ganado en complejidad en las últimas décadas.
De hecho, la carga competencial del regulador energético en el año 2024 poco se parece a la que tenía en el año 2013: a las competencias de naturaleza tradicionalmente regulatorias como la retribución de las redes de electricidad y gas (de la que dependen más de 10.000 millones de euros anuales) o la vigilancia del mercado eléctrico, se ha añadido además un papel fundamental en la transición energética y en la garantía de la seguridad de suministro.
En la actualidad, el sector energía supone cerca del 85% de las resoluciones de la Sala de Regulación de la CNMC. Sin embargo, la plantilla dedicada al sector de la energía apenas supera el 50% del personal de las unidades sectoriales. Todo indica que tanto las competencias como los recursos necesarios en el sector de la energía se incrementarán en el futuro.
Por otro lado, existe evidencia de numerosas disfunciones recientes en la actividad del regulador en el ámbito de la energía. En los últimos años, se han producido retrasos en tramitaciones y liquidaciones, así como en la publicación de parámetros retributivos (por ejemplo, las liquidaciones de la retribución de la cogeneración correspondiente al año 2022, que debería conocerse antes de empezar el año para que estas plantas pudieran tomar decisiones de producción, no se conoció hasta diciembre de 2022). Estos y otros retrasos generan importante incertidumbre regulatoria que puede traducirse en menor inversión en el sector y poner en riesgo el proceso de transición energética.
Parte de los retrasos han estado fuera del control del regulador, y son atribuibles en todo o en parte al ministerio del ramo, pero otra parte puede deberse a la falta de coordinación entre ministerio y CNMC; a la falta de medios y recursos especializados (como personal y sistemas informáticos específicamente diseñados para su labor); y a la falta de flexibilidad de la organización para adaptarse a las nuevas competencias asignadas y atraer y retener talento para responder a las mismas.
El viaje debe justificar las alforjas
Un mero cambio en la arquitectura de los OORR, por sí solo, no es suficiente para afrontar los retos y mejorar la efectividad regulatoria del sector energético. En primer lugar, es fundamental que la reforma no sea un pretexto para cambiar los Consejos existentes buscando un mayor control y, en segundo lugar, es necesario aprovechar la restructuración para acometer cambios sustantivos en el funcionamiento de los OORR en España, que subsanen las deficiencias detectadas en el funcionamiento de la CNMC en la última década y reviertan en una mejora generalizada de la efectividad y la calidad regulatoria.
A continuación, exponemos algunos de los cambios en el Anteproyecto de segregación que consideramos particularmente relevantes. Algunos de estos cambios coinciden de forma parcial con los propuestos por la CNMC en sus comentarios al Anteproyecto del Ley . Nuestras propuestas incluyen, además, hacerlos extensibles a la actual CNMC:
Mayor especialización e independencia del órgano decisor: Es notable, en la actual CNMC, el escaso número de consejeros con experiencia sustantiva en el ámbito de la energía y cambio climático y, en general, la imposibilidad fáctica de que los miembros de la Sala de Regulación sean expertos en todas las materias que regulan. Ello se ve agravado por el sistema de rotación entre las Salas de Regulación y de Competencia, que comporta que los miembros cambian de sala con cierta periodicidad. Se da, por tanto, la circunstancia de que consejeros designados por su experiencia en alguno de los sectores acaban en la Sala de Competencia, donde sus conocimientos y experiencia no son de utilidad. La segregación debería servir para corregir la escasa especialización en el ámbito de la energía, al crear un Consejo especializado en la materia, pero el problema seguiría existiendo en el resto de los sectores. Por ello, proponemos aumentar la especialización de la Sala de Regulación de la CNMC mediante 1) la creación de mini-salas sectoriales formadas, por ejemplo, por dos consejeros especializados en el sector correspondiente y el director del área, siguiendo el modelo del regulador de redes alemán; y 2) la supresión del sistema de rotación entre salas.
Mejorar el sistema de nombramientos: El sistema de nombramiento de miembros de los consejos de los OORR sigue siendo una asignatura pendiente de la arquitectura de los OORR de España. El Anteproyecto no realiza ningún avance en esta cuestión. Los consejeros deberían ser elegidos entre expertos sectoriales para que, desde una posición de autonomía, evalúen y orienten la labor de los cuerpos técnicos, sin dejarse influir por los intereses de las empresas reguladas o del ejecutivo. Con independencia de la función que la ley reserva al Parlamento, reiteramos aquí la conveniencia de que todos los nombramientos se hagan a partir de una convocatoria abierta, basada en méritos y requisitos contrastables (años de experiencia en actividades relacionadas, formación académica…). Para ello, y siguiendo el modelo británico, sería conveniente que los candidatos para estos y otros organismos autónomos fueran propuestos por una Comisión Independiente de Nombramientos, que garantice la selección de los candidatos más apropiados.
Asegurar el apoyo al Consejo por parte de los servicios técnicos: En la actualidad, y al menos formalmente, los servicios técnicos desarrollan su labor sin la intervención de la Sala de Regulación, que funciona como una especie de control independiente. Se trata de un esquema heredado del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia que podría funcionar siempre que las salas tuvieran un apoyo técnico adecuado, que actualmente no existe. Para garantizar el apoyo técnico al Consejo, debería preverse la constitución de unidades de apoyo con personal especializado o, en su defecto, asegurar que los servicios técnicos y el Consejo puedan colaborar de forma más cercana durante cada procedimiento, eliminando la separación entre las fases de instrucción y decisión. El Anteproyecto contempla la designación de un consejero ponente salvo en materia de inspección e instrucción de procedimientos sancionadores. Consideramos que esta figura debería hacerse extensiva a la CNMC y sin exclusiones.
Autonomía y flexibilidad en la gestión y el presupuesto. En la actualidad, la estructura y normas de funcionamiento de la CNMC (su estatuto orgánico) se define a través de una norma con rango de Real Decreto, lo que reduce su flexibilidad para la reorganización interna. Asimismo, el presupuesto de la CNMC se establece con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. El Anteproyecto continúa con el mismo modelo. Para aumentar la efectividad de sus actuaciones y reforzar su autonomía, los OORR deberían poder adaptar su estructura a sus necesidades y disponer de presupuestos propios y previsibles. La autonomía para decidir su estructura (como en el caso del Banco de España y, en menor medida, de la CNMV) y la autonomía de su financiación (a través de tasas y no de asignaciones del Presupuestos Generales del Estado, como en el caso de la CNMV) podrían aportar a los OORR la necesaria autonomía y flexibilidad de gestión y de financiación.
Carrera profesional única y atractiva: En la CNMC, existe un sistema dual de carrera profesional dentro del regulador: los funcionarios de carrera y los trabajadores que han accedido por concurso oposición (“personal laboral”). El Anteproyecto prevé que el nuevo organismo tendrá una única carrera profesional. La carrera profesional del personal del regulador debería ser única y desvincularse de la carrera funcionarial, de forma que la independencia y estabilidad de los trabajadores no esté condicionada por su futura carrera profesional en la administración pública, que todos los trabajadores dispongan de las mismas oportunidades de promoción y de la misma remuneración; y que los OORR puedan competir por la atracción de talento especializado. Este modelo debería extenderse al resto de la CNMC. Por otro lado, el Anteproyecto no establece el sistema de selección del personal directivo. La selección debería realizarse con los mismos criterios que para el resto del personal, es decir, mediante convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Un mecanismo de apelación eficaz: En la actualidad, los recursos de las decisiones de la CNMC se dirimen en Audiencia Nacional, que a menudo no cuenta con la especialización suficiente para para entrar en el fondo de las decisiones más complejas en materia de regulación y competencia, y que acumula retrasos importantes. El Anteproyecto mantiene el mismo sistema. Para mejorar la efectividad de la regulación y reducir la incertidumbre regulatoria, sería conveniente la creación de tribunales de apelación especializados como, por ejemplo, el Competition Appeals Tribunal británico, que está especializado en asuntos de competencia, o el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão portugués, especializado en competencia y regulación.
Conclusiones
La creación del nuevo regulador de la energía es una oportunidad para la mejora de nuestro diseño institucional regulatorio, lo que nos permitirá afrontar con garantías los grandes y complejos desafíos del sector. El cambio del modelo tendrá costes no desdeñables. Para maximizar los beneficios de la restructuración, debería aprovecharse está oportunidad para mejorar el funcionamiento regulatorio general. Para ello, el Anteproyecto de reforma debería ser más ambiciosos e ir más allá de la recreación de la extinta CNE, subsanando las deficiencias detectadas en el funcionamiento de la CNMC en la última década.
[1] Las opiniones expresadas en la presente publicación son las de los autores.
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