"La doctrina ha manifestado en muchas ocasiones que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación"
Por MPBATET. La Parte Contratante blog .-En la contratación local, siempre ha existido una voluntad política de favorecer el producto local y en general, a las empresas del municipio, algo comprensible pero que no es viable jurídicamente. Esto en contratación pública se conoce por arraigo territorial, que consiste en la exigencia en el pliego de que el establecimiento, sede del licitador o alguna de sus condiciones relevantes, se encuentre en una localidad o ámbito en el que se han de prestar los servicios objeto de un contrato. Esa exigencia puede figurar como un requisito de solvencia, como un criterio de adjudicación o como una condición de ejecución del contrato.
La intención política de favorecer a la empresa local, ha sido abortada en muchas ocasiones por la doctrina y jurisprudencia, y ello, por la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación en la contratación pública y también porque se opone a la previsión del artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), relativo a las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. La unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española.
La doctrina ha manifestado en muchas ocasiones que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación, sin embargo, sí que se han admitido en ocasiones como compromiso de adscripción de medios o bien como condición especial de ejecución, con los límites de la proporcionalidad, atendiendo a su relación con el objeto y el importe del contrato, y aplicando los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública (Resolución 101/2013 TACRC).
A modo de ejemplo, en el sentido indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C-234/03), señaló que si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requiriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla.
Sin embargo, sí que se ha admitido por el Tribunal Supremo, en Sentencia 1447/2021, 9 de Diciembre de 2021, la utilización de un criterio de adjudicación en una licitación para la contratación de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo. Y es que, la normativa de residuos así lo prevé. Indica el Tribunal, que dicho criterio no puede considerarse contrario al derecho comunitario y que queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa de residuos de la Unión y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación.
Respecto del producto local o de proximidad, la ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, contiene una referencia expresa a dichos términos, concretamente en el art. 14.3, que dispone que se incorporarán características específicas sociales y medioambientales “que redunden en la mejora del medio rural, propiciando las adquisiciones de proximidad, la utilización de productos locales, ecológicos, e igualmente la gestión forestal sostenible, las energías renovables y el ahorro energético, siempre que se respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación de la contratación pública.”
En esta materia, recomiendo la lectura del artículo de Ximena Lazo Vitoria “El tsunami del «producto local» llega a la contratación pública en España”. Indica la autora que existe una tendencia clara en la legislación española favorable a la incorporación de cláusulas sobre producto local en la contratación pública, que se produce en el marco del Pacto Verde Europeo para la necesaria reducción de los Gases Efecto Invernadero y contribuir a alcanzar las metas de descarbonización fijadas por el Acuerdo de París.
Me parece que acierta la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias, que en el Informe 2/2023, de 19 de enero de 2023, sobre el Anteproyecto de ley canaria de economía circular, considera que “la previsión relativa a los productos de proximidad podría suponer la introducción en la licitación de un criterio de arraigo territorial, no serían compatibles con los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia que consagra la LCSP en sus artículos 1 y 132 con carácter formal y materialmente básico”.
La Junta entiende que más que a la “proximidad” del proveedor se podría orientar el criterio a primar los productos frescos o de temporada o con un ciclo corto de distribución, que no necesariamente tiene que estar vinculado a la proximidad.
Es decir, cabría hacer referencias a elementos de sostenibilidad o calidad del producto, que pudieran tener como efecto, en la práctica, que los potenciales proveedores fueran del ámbito territorial cercano; pero no cabría entender la proximidad en sí misma como característica o criterio relevante.”
Este es el criterio que en mi opinión debemos seguir. A modo de ejemplo, podemos establecer en los pliegos respecto de algunos productos a utilizar, como la fruta, verdura y hortalizas, que sean de temporada y que se suministren dentro del plazo de 48 horas desde su recogida. Debiendo solicitarse la acreditación de dicho extremo.
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