A vueltas con la obligación de solicitar tres ofertas en los contratos menores

"En definitiva, entendemos que la mejor opción es pedir los tres ofertas tal como, al menos para el Estado, exige la citada Instrucción"

Por Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos. ¿Puede el Ayuntamiento establecer, en las bases de ejecución del presupuesto, una cuantía por debajo de la cual no será necesario solicitar tres ofertas en contratos menores? 

CONTESTACIÓN.— La Ley no exige, en ningún caso, que en el contrato menor haya que pedir 3 ofertas de forma previa a su adjudicación. Se exigen otros trámites. Por ejemplo, antes de realizar la prestación, el órgano de contratación debe emitir el informe justificando la necesidad del contrato [art. 118.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (BOE del 9), de Contratos del Sector Público (LCSP/2017)]; porque es el requisito previo para que el mismo pueda ser adjudicado. 

También de forma previa a la ejecución de la prestación se debe añadir otro informe, donde se justifique que no se está alterando el objeto del contrato con el fin de evitar la aplicación de los umbrales por encima de los cuales no se permite acudir al contrato menor (art. 118.2 LCSP/2017).

 A partir de ahí, la Ley no exige para los contratos menores ni adjudicación ni formalización. Las únicas exigencias son la de aprobación del gasto e incorporación de la factura (art. 118.3 LCSP/2017), lo que se puede verificar de forma simultánea mediante el correspondiente ADO; así como, en el contrato de obras, la inclusión del presupuesto y, en su caso, del proyecto y del informe de supervisión del mismo (art. 118.4 LCSP/2017). 

Dicho esto, es cierto que la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (LA LEY 45/2019), en su apartado II, dispone: 

«De acuerdo con el principio de competencia, y como medida antifraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente. 

Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del órgano de contratación, no será necesario solicitar más presupuestos. 

Las ofertas recibidas así como la justificación de la seleccionada formarán, en todo caso, parte del expediente. 

De no ser posible lo anterior, deberá incorporarse en el expediente justificación motivada de tal extremo».

 Si bien es clara la aplicación de dicha Instrucción al Sector Público del Estado, no lo es tanto que se aplique a las Entidades Locales. Así, como señala Milagros Arcocha en El Consultor Visión «La Instrucción, lejos de cerrar los debates sobre los contratos menores, ha generado una gran polémica, cuestionándose por un lado su vinculación más allá de la Administración Central y sus entidades dependientes y, por otro, la exigencia de solicitar tres ofertas, pues es obvio que modifica el contenido del art 118 de la LCSP/2017».

 A favor de su obligatoriedad, se alzaron voces tan prestigiosas como la de D. José María Gimeno Feliu y D. José Antonio Moreno Molina, en «La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCon) como bóveda de la arquitectura de regulación y supervisión de la contratación pública». 

Otros autores, también bien fundamentados, defienden el sentido contrario, destacando lo alegado por D. Silvia Diez Sastre en «Las instrucciones de la OIRESCON solo son obligatorias para el sector público estatal».

Como se puede ver, hay criterios para todos los gustos

Nosotros coincidimos con la opinión de José Manuel Martínez Fernández, manifestada en «La Instrucción 1/2019 de la OIReScon: una visión positiva y práctica para completar el "cerco" a los contratos menores» (LA LEY 5883/2019), respecto al carácter de interpretación legal vinculante para todas las entidades del sector público, todas las administraciones, entes y organismos relacionados en el art. 3.1 de la LCSP 9/20017 y 2 de la LRJSP 40/2015. Lo que significa que es de obligado cumplimiento para todas las Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local) e institucional. Pues como señala: «La Instrucción trata de encauzar una figura proscrita por el derecho comunitario por contraria al principio de transparencia, en su vertiente de concurrencia e igualdad de trato, sometiéndola a unas exigencias procedimentales para justificar la elección del procedimiento y del contratista: lo primero resulta obligado dada su excepcionalidad y la posibilidad de utilizar para la misma contratación los procedimientos abiertos, lo segundo supone el cumplimiento mínimo del principio de transparencia en la fase de adjudicación». 

Tras la nueva redacción dada al art. 118 LCSP/2017, por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (BOE del 5), Milagros Arcocha considera que la solicitud de tres presupuestos resulta aún vigente. Si bien, en cuanto a la adjudicación a un mismo contratista de varios contratos cuya cuantía sumada supere la cuantía máxima recogida en el art. 118, debe entenderse como referida a contratos con idéntico objeto y no a tipos de contratos como inicialmente se determinó.

 En definitiva, entendemos que la mejor opción es pedir los tres ofertas tal como, al menos para el Estado, exige la citada Instrucción.

 No obstante, aunque consideramos que es la mejor opción, no es la única. Así que consideramos perfectamente factible establecer, en las bases de ejecución, de presupuesto un límite cuantitativo a partir del cual sea exigible la exigencia de tres presupuestos en los contratos menores y por debajo del cual no sea necesario. E, incluso, es posible establecer excepción a la exigencia de los tres presupuestos por encima de ese límite cuantitativo para casos como los que cita la consultante: que no sea técnicamente posible o en supuestos de actuaciones artísticas en las que se desee una artista concreta.