Diego Gómez: Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?

Otro post de interés. Por Víctor Almonacid . No solo Aytos  blog. Pautas para un uso adecuado de las RRSS por parte de los empleados públicos

Por Diego Gómez Fernández www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog..Los amigos del Fòrum d'Advocacia de la Generalitat de Cataluña ("una asociación profesional de sindicalismo que se inicia con la intención de participar en la sociedad catalana y en la vida pública y administrativa para conseguir una serie de finalidades y objetivos, con pleno respeto de unos valores y principios anclados en la conducta ética -y en la integridad y la ejemplaridad correspondiente-, la justicia, el compromiso democrático, la excelencia, el profesional y la transparencia ", como explican en su página web ) han tenido la amabilidad de Publicarme en su revista #DIRECTUM este artículo "Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?" , en la que planea una "tesis": La deficiente regulación de la administración electrónica en esta ley tiene también como resultado el resurgimiento del despotismo ilustrado el movimiento que surgió en Europa en el Siglo XVIII y cuyo mejor representante en España fue el Rey Carlos III .

La frase que todos lo conocemos y que mejor definimos el absolutismo o el despotismo ilustrado es "Todo para el pueblo, pero sin el pueblo". Y es así, aunque en algunos casos supuestos una mejora en las condiciones de vida de sus habitantes, por la Introducción de Técnicas provenientes del Desarrollo Tecnológico y el racionalismo Que Surgió de mano de la Ilustración (Hubo ALGUNAS luces y los muchas sombras SEGÚN los Historiadores), SE HACIA Única y Exclusivamente desde la Monarquía / Poder Ejecutivo y sen Que El Pueblo (Supuestamente el destinatario de esta política paternalista tuvo una intervención en ese proceso.

 Los habitantes de aquella época, Europa y España seguían siendo súbditos (" Sujeto a la autoridad de un superior con la obligación de obedecer ", según el Diccionario de la RAE) y no ciudadanos (" Persona que como miembro activo de un Estado, titular de derechos políticos" "Sometido a sus leyes ", según la misma fuente), estado que se refiere a la raíz de las revoluciones americana y francesa y todos los movimientos posteriores que, después de muchas vicisitudes, desembocaron en la actual Constitución de 1978.

Ahondando en la definición de ciudadano , como explican Erika González García y Helena Chacón López en "Sobre el concepto y los modelos de ciudadanía" , " ... el Dictionnaire de Philosophie Politique, define qué es ciudadano: " el ciudadano de la época moderna- ”(Raynaud y Rials, 1996, p. 16). Se identifica al ciudadano . Es decir, de la filosofía del derecho natural moderno, se define por contraste con el hombre (los derechos del hombre y el ciudadano) y en la relación con la soberanía ”. "con los derechos relacionados con el gobierno, subrayando el hecho de la soberanía ".

En nuestra Constitución, que reconoce la soberanía en el pueblo de todos los Poderes del Estado (art. 1.2), la palabra CIUDADANO aparece continuamente; entre muchos otros lo vemos el arte. 9 (" 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico " La obligación de los Poderes Públicos los contenidos en el apartado 2 de la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social) , arts. 18 y 23 (derechos fundamentales), en el Capítulo de derechos y libertades donde hay una sección llamada " De los derechos y deberes de los ciudadanos" "O, como muy paradigmático como símbolo de cambio de régimen, en el artículo 61 donde se recoge la obligación del Rey de" guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos ... ".

Esto tiene que ver con las Exposiciones de Motivos de las distintas leyes del procedimiento administrativo que se ha aprobado después de la Constitución, destacándose entre todas las de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que tantas veces se ha citado en este blog, en la que se dice que:

" los modelos administrativos deben construirse siempre en la función de los ciudadanos , y no al revés .... esta orientación general que debe presidir todas y cada una de las manifestaciones de la reforma administrativa, puesto que la Constitución de 1978 ha querido responder solemnemente en su artículo 103 Que la «Administración Pública Sirve con objetividad los : intereses generales» . ".

Sin embargo, no ha ido por ese camino.

La ley en general, pero aún más concretamente, la regulación de las relaciones de la administración en particular, no se han construido realmente en la medida del ciudadano, sino supuestamente para la eficacia de la administración y su defensa en el juicio, aunque mar a costa de las Garantías del ciudadano, dejando de servir con objetividad a los intereses generales como la obligación del arte. 103 de la Constitución.

Las prerrogativas públicas y el necesario equilibrio con las garantías

Como ya sabéis, el derecho administrativo descansa en un sutil equilibrio entre prerrogativas administrativas y garantías ciudadanas como ha venido diciendo la doctrina desde hace muchos años.

Así lo explicaba magistralmente el profesor Garrido Falla en su artículo de 1952 "Sobre el derecho administrativo y sus ideas cardinales" :

" Porque el sistema de derecho administrativo se explica por el juego dialéctico de dos conceptos contrapuestos: prerrogativa administrativa y garantía del particular. Pero lo que se olvida estas posturas es que ambos conceptos contrapuestos se encuentran su unidad dialéctica en una idea superior que los trasciende y que, en Derecho Administrativo, no es Sino Traducción de la idea filosófica del “Común bien”: el Servicio Público (equiparado Este Servicio Público por el profesor una l Interés Público , los : intereses generales . del arte 103 CE de Los Que LUEGO nos ocuparemos ya los Que se refiere a la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999).

Si no se admitiese la prerrogativa y la administración no se pudo realizar la tarea de asegurar los servicios públicos con sólo los medios de cualquier persona privada, el servicio público podría correr el riesgo de satisfacción: si se deja a la administración de manera arbitraria sus prerrogativas, no sólo se está negando a los derechos del particular, sino que también se está viendo el riesgo de la idea de servicio público no se alcanza , porque los cuentos prerrogativas son utilizados por los gobernantes en beneficio propio .

Una vez más ha sido considerado como el derecho administrativo, con sus aparentes contradicciones, como la única solución. Gracias a él puede ser sustituida la relación de arbitrio entre Estado y súbito por una relación jurídica . Pero no hay una relación jurídica inspirada en el principio de igualdad entre las partes, lo que sería imposible la tarea de gobernar, sino una relación jurídica en la que los ingredientes, prerrogativa y garantía, juegan su papel adecuado " .

También el maestro García de Enterría en su " Curso de derecho administrativo " se refiere a un primer lugar es un fundamento y una necesidad de que exista el equilibrio entre las prerrogativas y las garantías que hablaba Garrido Falla: " La administración no puede pretender un poder general sobre los ciudadanos que era el dogma básico del absolutismo sino potestades como simples excepciones singulares a la idea básica de la libertad "para a continuación decirnos el Derecho Administrativo que:

" ... está hecho, así como un equilibrio (por supuesto difícil, pero posible) entre privilegios y garantías . En el último término, todos los problemas jurídico-administrativos consisten -y eso conviene tenerlo bien presente- en ese equilibrio, asegurarlo cuando Se ha encontrado y reconstruido cuando se ha perdido . En definitiva, de lo que se trata de perseguir y obtener el servicio eficaz de interés general, sin mengua de las situaciones jurídicas, respetables igualmente, de los ciudadanos".

El profesor Martín Rebollo en un artículo de 1992 «La administración de las garantías: Vigencia y limitaciones» contraponer (y primar) la eficacia con la garantía es una trampa, y usted no se entiende sin la otra:

“ La garantía es, pues, imprescindible, pero no para contraponerla a la eficacia, sino para completarla, caminando juntas . La garantía no excluye a la eficacia ni a las técnicas arbitrarias en las diferentes instancias y disciplinas para facilitarla. Este planteamiento no es, por lo menos, una cuestión de principio, sino una derivación constitucional. "Porque la eficacia y el control son justamente los principios básicos que se derivan de la Constitución sobre la posición de las Administraciones Públicas" .

Tal y como se explica en el artículo publicado en la revista #DIRECTUM de las abogadas y abogados de la Generalitat de Cataluña, en la regulación de la administración electrónica de la Ley 39/15 se ha hecho primordialmente la eficacia de la administración a costa de Las garantías básicas de los ciudadanos.

¿La administración pública, sirve siempre con objetividad a los intereses generales?

Si estamos hablando de esta materia, la pregunta es también obligada porque el artículo 103 de la Constitución se ocupa primordialmente de la administración nos dice que " La administración pública sirve con objetividad los intereses generales ... ".

Como dijo la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, esta es una de las razones por la que los medios se convierten en la función de los ciudadanos y no en el revés como se ha hecho en la regulación de la administración electrónica de la ley 39/15.

Si reflexionamos por un momento, creemos que siempre que uno de nosotros se nos ocurra un ejemplo en el que una administración no ha actuado en la función de los intereses generales, sino en la base de otros motivos distintos, bien mar la ocurrencia o interés de algún político , bien intereses particulares de los miembros de esa administración.

Y es que como explicaba el profesor Martín Rebollo en su Artículo de 1984 " El Derecho Administrativo y Las Relaciones Entre las Administraciones Públicas y los Ciudadanos ":" ...Toda organization, Como la Administración Montada Sobre el Principio burocrático Tiende a erigirse en la ONU fin en sí misma, a buscar espitas y escapes para donde zafarse del control " . 

El profesor Arias Senoseaín en su artículo brillante de 1993 "Otra vez, ¿el mayor peligro el Estado?" del libro "La Protección Jurídica del Ciudadano". el profesor  Jesús González Pérez incluye una serie de ideas extraidas del trabajo colectivo que al final no se trata de un cabo dirigido por otro maestro D. José Luis Villar Palasí para indagar lo que estaba detrás de lo que se denomina "El dogma de la personalidad jurídica del Estado o de las Administraciones Públicas".

En estas ideas brillantes, se tiene que ver con varias razones. Después de recordar que la personalidad jurídica es una mera ficción técnica instrumental que acompaña a la realidad media siempre es una persona real detrás, nos dice:

"Ocurrir, sin embargo, que entre ellos y nos gobiernan y nosotros que somos gobernados, se interpone el diafragma mitificado de la personalidad del estado de su administración, con lo que la voluntad de los mismos, por una especie de milagro o de magia, Se ha convertido en la voluntad del Estado o de cualquier otro ente público.

¿Qué es lo que más se puede hacer? ¿Qué es lo que más se puede hacer? A toda responsabilidad.

Más adelante el profesor Arias Senoseaín ahonda en otra idea para mí es la clave y cómo se llega a la redacción final de las leyes de procedimiento administrativo :

"... en los Estados donde el Poder Ejecutivo, el cual depende la Administración, no está excluido de presentar proyectos de Ley, sino todo lo contrario, y donde la mayoría parlamentaria es solidaria con el Gobierno (como en Francia, Alemania, Italia y naturalmente España) la mayor parte de las leyes formales son las propuestas por el mismo y fácilmente las diplomáticas. Por tanto, el proyecto del gobierno se convertirá en Ley es el fruto de una operación del Ejecutivo y en muchas ocasiones de los "altos funcionarios ", "de tal manera que no es raro ver, en cuentos, en muchos casos, las opciones y las preocupaciones de los correspondientes burócratas ".

Esto no es sólo una idea de Arias Senoseaín, sino una realidad. : Además de lo dicho por García de Enterría en Relación a la elaboración de la Ley 30/1992 Que contaba en "La STC 110/2018 y La Necesaria Simplificación del Procedimiento Administrativo" , El Profesor Santamaría Pastor en Su Magnífico article "incompletas Reformas, Proyectos " nos contamos que ha sido y es la tónica general de todas y cada una de las leyes de procedimiento administrativo que ha ocurrido en España desde la primera del siglo XIX:

"La Ley de 1889 fue una iniciativa personal exclusiva, parece, de Don Gumersindo de Azcárate ... y los proyectos de las sucesivas Leyes de 1958, 1992 y 2015 fueron gestados, todos ellos, por pequeños grupos de juristas dirigidos, respectivamente, por Don Laureano López Rodó en el primer caso, y por los titulares de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, en los dos restantes ”.

 Si las leyes de procedimiento administrativo 1) no nacen realmente de la voluntad popular, sino del Ejecutivo, de un grupo reducido de "burócratas" o del encargo a un despacho de abogados y, en todo caso, no se presentará en un debate previo a todos Los resultados se traducen en una respuesta . El resultado no se limita a la objetividad. Es necesario establecer un equilibrio entre las prerrogativas y las garantías, así como el profesor Arias Senoseaín no han tenido lugar las revoluciones del Siglo XVIII y sigamos siendo para el Poder meros súbditos y no ciudadanos.

A favor de la Administración electrónica

Hay que aclarar que TODO lo dicho Hasta aquí no es en absoluto Una Crítica a la Administración electrónica, Sino Solamente un Jurídicos Los Defectos en su Regulación Que Provoca Que Nuestros Derechos Ciudadanos Como se puedan ver perjudicados. 

La administración electrónica es una realidad y bienvenida mar. Permitirá que nuestras Administraciones Públicas sean más eficaces, pero también más transparentes y que haya un mayor acercamiento entre ellas y los destinatarios de su actuación, la ciudadanía. En la relación con esto, quiero dar las gracias a todos los servidores públicos que invierten su esfuerzo y su tiempo para intentarlo. Algunos de ellos han recibido su merecido premio en el IX Congreso Nacional de Innovación y Servicios Públicos , entre otros el gran Borja Colón de Carvajal que recibió el Premio Club de Innovadores Públicos al Innovad @ r más destacado (menciones a Paz Sánchez Zapata y Pablo Bárcenas ) o indirectamente otro de las grandes adalides y promotores de la administración electrónica Víctor Almonacid Lamelas a través del premio conjunto concedido en el Ayuntamiento de Alzira y la Diputación de Castellón, proyecto conjunto en el que está muy bien.

Pero el mejor premio que se puede dar a su denodado esfuerzo y trabajo para el bien de todos es para la administración de la información. , el gran salto tecnológico que para Los Usuarios (la mayoria no hay Nativos Tecnológicos) supone el Cambio en el Modo de relacionarse. 

Que estos servidores públicos no se vean en la tesitura de la invención soluciones de la regulación no les da, como, por ejemplo, cuando surja la duda sobre si asistir o no en el uso de medios electrónicos a una persona obligada a relacionarse electrónicamente por la contradicción existente entre los artes. 12 y 13.b) de la Ley 39/15. No puedo ser quien tiene que aplicar la ley, si tiene que plantear esas preguntas porque la ley esté mal hecha.

Somos ciudadanos y no súbditos: derechos y obligaciones cívicas

Para finalizar grabar lo que siempre dice mi admirado compañero Javier Gómez Taboada: SOMOS CIUDADANOS Y NO SÚBDITOS. 

No estamos solo para votar cada 4 años y para pagar todo este invento. Somos los titulares de la sobriedad popular y de nosotros emanan todos los Poderes del Estado. Somos aquellos que tienen que conformar con la verdad los intereses generales a los que deben servir con objetividad las Administraciones Públicas. Merecemos un respeto.

Aparte de este magnífico artículo de Carlos Sánchez, el mejor homenaje que se puede hacer a la tristeza fallecido D. José Pedro Pérez-Llorca , uno de los siete padres de la Constitución, es puntualizar que lo que propongo no es hacer una revolución, sino algo " Tan radical "como cumplir la Constitución de 1978 .

Pero, al mismo tiempo, como los ciudadanos que reclaman ser, no sólo tenemos los derechos , sino también las obligaciones cívicas que debemos cumplir. Sólo cumplido estaremos en condiciones de reclamar legítimamente lo que es nuestro.

En el artículo publicado en #DIRECTUM "Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?" no sólo hay algunas críticas a la regulación actual de la Administración electrónica en la Ley 39/15, sino también a las alternativas concretas de mejora normativa.

Como se ha cumplido con mi obligación, en mi condición de ciudadano, exijo ahora al nuevo Gobierno y el Parlamento que se salgan de las urnas que se modifiquen ya esta que no se ha solucionado el problema

Sólo así podríamos tener este nuevo despotismo ilustrado en el que parece que estamos en el lugar, dejar de pensar en el futuro, así como los súbitos y también en el futuro . Es de justicia