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Regulación y Supervisión de la Contratación aclara la regulación de los
contratos menores
Por María Sánchez. ACAL blog. La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la
Contratación (en adelante OIRESCON) acaba de publicar la Instrucción nº
1/2019, de 28 de febrero , de conformidad con las competencias
establecidas en el artículo 332.7.d)
de la LCSP, por medio de la cual se fijan unos criterios de interpretación,
de obligado cumplimiento para el sector público estatal, de los aspectos que
más problemática ocasionan respecto a los contratos menores regulados en el
artículo 118
de la LCSP
La publicación de la referida Instrucción ha generado la
inmediata, y justificada, controversia entre los operadores jurídicos, tanto en
relación con su ámbito de aplicación, como en cuanto a su propio contenido. De
forma que el efecto inmediato de la Instrucción, más que servir para resolver las
dudas de interpretación que ha planteado la nueva regulación de los contratos
menores, ha tenido el efecto contrario: abrir multitud de foros de debate en
los que se trata de descifrar la “interpretación” que la OIRESCON realiza del
artículo 118 de la LCSP.
De entrada, a la vista de la polémica suscitada, no puede
decirse que la primera Instrucción dictada por la OIRESCON haya sido
precisamente pacífica, en la tarea que, entre otras funciones, dicho órgano
tiene asignado en la fijación de criterios interpretativos de la LCSP. Y,
ciertamente, el contenido de la referida Instrucción plantea dudas razonables
tanto sobre el propio ámbito o alcance de su pronunciamiento, como en relación
a su contenido, pues entre las funciones expresamente atribuidas a la OIRESCON
en el artículo 332, no se encuentra la innovación del contenido de la LCSP,
fijando requisitos adicionales a los que contempla el artículo 118.
Cuestión previa
Dicho esto, y antes de analizar el contenido de la
Instrucción, existe ya una cuestión previa que resulta de especial
trascendencia, pues de ella depende el propio ámbito de aplicación de la
Instrucción: la letra d) del apartado 7 del artículo 332, al regular las
funciones de la citada Oficina, señala lo siguiente:
d) Podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de
interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública,
así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de
contratación, si de la supervisión desplegada se dedujese la conveniencia de
solventar algún problema, obstáculo o circunstancia relevante a los efectos de
dar satisfacción a los fines justificadores de la creación de la Oficina. Las
instrucciones y las recomendaciones serán objeto de publicación. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del
Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de
Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los
órganos de contratación del Sector público del Estado.
Si vemos el contenido de la Instrucción, en su último
apartado, relativo a la OBLIGATORIEDAD de la Instrucción, se circunscribe el
mismo a los órganos de contratación del sector público del Estado:
VII. OBLIGATORIEDAD. La presente Instrucción será
obligatoria para todos los órganos de contratación del sector público del
Estado y deberá ser tenida en cuenta para la tramitación del expediente.
En la propia justificación de la Instrucción, se precisa que
dicha Oficina podrá aprobar instrucciones fijando pautas de interpretación
y aplicación de la legislación de la contratación pública, que serán
obligatorias, continúa la exposición, “para todos los órganos de
contratación del Sector Público del Estado”.
“En este sentido, el artículo 332.7 de la LCSP, establece
que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación
(OIReScon) podrá, como órgano regulador del mercado de la contratación, aprobar
instrucciones, fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la
legislación de la contratación pública que serán obligatorias para todos
los órganos de contratación del Sector Público del Estado.”
En todo caso, pese al tenor literal del artículo 332 y a lo
que señala el último apartado de la Instrucción, las dudas en cuanto alcance
efectivo de la Instrucción se han trasladado ya a los responsables de
departamentos de contratación, Secretarios e Interventores de Ayuntamientos y
otras Administraciones, a los que se traslada el difícil papel de decidir de
inmediato si, en el próximo contrato menor que vaya a llevarse a cabo será
obligatoria recabar presupuesto de, al menos, tres ofertas; entre las que
deberá justificarse a cuál de ellas se selecciona:
4.- "En los términos ya expresados en el epígrafe anterior
y con el fin de velar por la mayor concurrencia, el órgano de
contratación solicitará, al menos, tres ofertas que se incorporarán al
expediente junto con la justificación de la selección de la oferta de mejor
relación calidad-precio para los intereses de la Administración, tal y como se
ha indicado en el primer punto. De no ser posible lo anterior, debe
incorporarse al expediente la justificación motivada de tal extremo.”
Extralimitación
Claro que la anterior adición al contenido del artículo 118
de la LCSP que ahora realiza la OIRESCON, aparte de la posible extralimitación
en las funciones asignadas a dicha Oficina, resulta contradictorio con la
propia esencia de los contratos menores, tal y como hasta la fecha se
encuentran regulados (cuestión distinta es que se propugne suprimir cualquier
tipo de adjudicación sin procedimiento de concurrencia). No se alcanza a
comprender que se justifique esta “interpretación” de la norma en una
pretendida “mayor concurrencia” cuando, insistimos, la actual regulación se
caracteriza precisamente por la excepción, en estos casos, al principio de
concurrencia; y así lo había venido manteniendo la Junta Consultiva de
Contratación y Tribunales Administrativos de Contratación
En cualquier caso, lo cierto es que aunque es susceptible de
impugnación la adjudicación de un contrato menor por el hecho de haberse
omitido esta petición de tres ofertas en virtud de la instrucción dictada, su
omisión no afectaría a la validez del acto que se dicte de conformidad con lo
dispuesto en el apartado 2º
del artículo 6º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que puede
generar.
En cuanto al resto del contenido de la instrucción dictada,
además de haber introducido la obligatoriedad extra legem de solicitar tres
presupuestos para la concertación de un contrato menor y regular el contenido
que ha de tener el expediente de la contratación, la OIRESCON ha zanjado la
cuestión relativa al ámbito objetivo y temporal de la limitación que impone el
artículo 118.3 de la LCSP,
De una parte, concluye que la limitación impuesta en el
citado artículo 118.3 no opera en razón a la tipología de contrato que se
suscribe (obras, servicios y suministros) sino atendiendo a la naturaleza de la
prestación que se contrata. De forma que es perfectamente posible
suscribir, dentro de la misma anualidad, con un operador económico
dos contratos menores de servicios que superen el umbral máximo establecido en
la norma si el objeto de ambos es radicalmente distinto, como ya venía
manteniendo la Junta Consultiva de Contratación del Estado.
Y, de otra parte, dictamina que la limitación temporal para
suscribir contratos menores con un mismo empresario se ha de referir al
ejercicio presupuestario y no al año natural, como ya habían señalado las
Juntas Consultivas de Contratación de Aragón y de Madrid.
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