Limitaciones temporales a la valoración de la formación en las convocatorias de concursos y oposiciones

"Una reciente sentencia aborda la interesantísima cuestión de si pueden limitarse los méritos de acceso al empleo público a los cosechados en un período de tiempo limitado"

Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- Cuando se convoca una plaza o puesto de trabajo en la administración pública por concurso, y se contempla la valoración de los méritos formativos, los aspirantes bucean en sus archivos para encontrar justificación de aquél seminario o curso que recuerdan haber realizado un día lejano y que puede ser la llave del éxito. A veces la convocatoria le facilita la pesquisa pues limita el contenido del curso a valorar, su duración o solo admite los inmediatamente anteriores con un plazo limitado.

Pues bien, una reciente sentencia aborda la interesantísima cuestión de si pueden limitarse los méritos de acceso al empleo público a los cosechados en un período de tiempo limitado (en el caso concreto, se trataba de limitar la valoración de la formación “finalizada en los últimos 10 años” a efectos de formar parte de la bolsa de empleo de personal estatutario médico).

 De entrada, esta valiosa sentencia  de 18 de febrero de 2021 (rec.5881/2021) parte de una espléndida declaración de principios:

"La valoración de tales principios, mérito y la capacidad, para la provisión de plazas del personal estatutario se plasma, para su compatibilidad con la igualdad y la ausencia de discriminación, en una evaluación del baremo de méritos que atienda, desde un punto de vista general, a favorecer a aquellos que tienen una capacitación técnica superior, la mejor, para la prestación del servicio requerido, en atención a las tareas o funciones que luego debe realizar. Excluyendo, como es natural, las previsiones que pretendan favorecer a personas concretas o que no tengan su adecuada justificación en el tipo de tareas a desempeñar.   Debe haber, en definitiva, una correspondencia entre los distintos méritos exigidos en el proceso selectivo mediante la correspondiente valoración, y las funciones que se van a desarrollar cuando se acceda, en su caso, al desempeño de la plaza convocada. Dicho de otro modo, el diseño de los méritos que contiene toda convocatoria, debe tener su lógica y racional explicación y justificación en las funciones que se van a desempeñar en el caso de resultar reclutado.”

 A continuación aborda si está justificada esa actualización de conocimientos en el ámbito sanitario y razona:

"Debemos reparar, a estos efectos, que entre los deberes del personal estatutario, señalados en el artículo 19 del Estatuto Marco de tanta cita, se encuentra el de «mantener  debidamente actualizados los conocimientos y aptitudes necesarios para el correcto ejercicio de la profesión  o para el desarrollo de las funciones que correspondan a su nombramiento, a cuyo fin los centros sanitarios facilitarán el desarrollo de actividades de formación continuada». De modo que, si en el desempeño de su función, el personal estatutario debe mantener actualizados sus conocimientos, resulta difícil sostener que para acceder a las funciones propias de una plaza de médico en la especialidad requerida, la actualización no resulta esencial, y que deba, por tanto, prescindirse de la misma a la hora de valorar los méritos, mediante la correspondiente puntuación. Debe ser considerado, por tanto, un elemento significativo a los efectos del artículo 31 del Estatuto Marco. Y debe repararse, por lo demás, que tal exigencia temporal no impide la participación en el proceso de selección, ni, a tenor de la incidencia sobre los apartados del baremo, su repercusión resulta desproporcionada.

   Téngase en cuenta, además, que cuando nos referimos a la formación continua se está aludiendo a una formación que, según las acepciones de la rae, se extiende sin interrupción, que es constante, pues continuar es tanto como durar, permanecer. Se evidencia una cierta contradicción cuando se sostiene que la formación para el acceso a una plaza de médico ha de ser una formación continua y sin embargo resulte irrelevante que esté, o no, actualizada o que se trate de una formación desfasada. En definitiva, esa continua o permanente formación pretende alcanzar una adecuada actualización. No podemos considerar, en fin, discriminatoria una previsión que pretende primar, en la valoración de méritos, a aquellos en los que, con carácter general, concurre esa actualización en su formación.     Resulta difícil encontrar algún ámbito en el que resulte tan esencial la actualización, por el beneficio para la salud y la vida las personas, como en medicina, teniendo en cuenta la inmediatez de sus efectos sobre la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades. Por no citar los constantes avances que tienen lugar en esa disciplina.”

  Y llega la clara conclusión:

"En definitiva, la limitación controvertida establece una diferencia justificada y proporcionada. Dicho en los términos que resume la  STC 200/2001, de 4 de octubre , el  artículo 14 CE  contiene, en su primer inciso, una cláusula general de igualdad, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente, en sus consecuencias jurídicas (la misma puntuación para casos iguales) y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, como en este caso sucede con la necesaria actualización en la materia, que resulta fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten desproporcionadas, en los términos que antes expresamos por su incidencia general en el baremo de méritos.

 En consecuencia se abre la puerta a que se limite en las convocatorias la valoración de la formación (e incluso añadiríamos, de la experiencia), pudiendo limitarse su valoración  a un período inmediatamente anterior a la convocatoria, pero eso sí, siempre que se trate de plazas para las que sea precisa una formación o experiencia actualizada.

Especialmente sensibles a estas exigencias de actualización son las plazas académicas, investigadoras o sanitarias. En cambio, no podrá negarse la valoración de la formación o experiencia cosechada para puestos de trabajo o plazas cuyo contenido permanece invariable en el tiempo (ej. subalterno).

 Añadiré como comentario personal que tampoco sería disparatado que se limitase la valoración de la formación (cursos y seminarios) tomando la convocatoria como referencia un eje o dato objetivo, que evidenciase que la formación o experiencia anterior quedada inútil o desactualizada. Sería el caso de tomar como referencia la fecha de aprobación de reformas legales sustanciales que cambian la naturaleza del ente público y condiciones de trabajo- p. ej.pasar a prestar servicio bajo la forma de ente público empresarial; o por ejemplo, el de la reconversión de unidad administrativa que suprime la necesidad de usar vehículos ante técnicas informáticas de control on line, con lo que no sería un mérito adecuado la experiencia o formación como conductor.

En la práctica, con los tiempos que corren, es patente que todo puesto de trabajo impone actualización (“renovarse o morir”). Por eso hemos de concluir que podrán establecerse en las convocatorias de acceso a plazas o provisión a puestos, o formación de bolsas de empleo, límites temporales de valoración de formación y/o experiencia con cierto margen de “discrecionalidad razonada” bajo un triple criterio:

-La regla general es la valoración de la experiencia o formación.

-Motivación. Estamos ante una limitación de un derecho fundamental y ha de motivarse la restricción con razones vinculadas a la utilidad de tal formación/experiencia para un mejor desempeño del trabajo concreto.

-La extensión temporal de la limitación ha de ser razonable y según las exigencias de la plaza concreta.

Y por supuesto, nada de fijar límites temporales para excluir maliciosamente a unos aspirantes o para alzar a otros, al servicio de las prácticas reprobables del nepotismo, clientelismo y favoritismo, que han sido la mancha de la pureza en el acceso del empleo público, aunque afortunadamente en franco retroceso, y que han aflorado bien en la génesis de las convocatorias (hechas a la medida) o bien en su aplicación (tribunales calificadores que taimadamente toman medidas de valoración de méritos o pruebas para favorecer o penalizar aspirantes). Al menos la coartada de la discrecionalidad técnica ha sido recortada gracias a los principios generales del derecho, la transparencia, la buena administración y la penetración de la ética pública, pero queda camino por recorrer…

La provisión de puestos de trabajo en libertad vigilada por el Tribunal Supremo

Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- El buen derecho se hace en los casos difíciles. También cuando toca marcar la dirección de la tutela judicial efectiva. Y si se trata de temas espinosos como el control de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas, lo que diga la Sala tercera del Tribunal Supremo merece máxima atención. Si las sentencias a ejecutar afectan nada menos que al Senado cuando recluta empleados públicos, pues debemos contener la respiración y comprobar la fuerza de la tutela judicial efectiva, especialmente si todas las administraciones y órganos constitucionales son iguales ante la ley procesal, al menos ante esa norma procesal de máximo rango que nos dice que las sentencias deben ejecutarse en sus términos al servicio de la tutela judicial efectiva.

El caso deriva de dos curiosas y recientes sentencias de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo en materia de provisión de puestos de trabajo y que se refieren a un humilde concurso de provisión de puestos de administrativo en el Senado, pero cuyo meollo litigioso versa sobre la aplicación por la Administración de un baremo, en relación con dos criterios que son habituales en el mundo del empleo público: la valoración de la “adecuación al puesto” y la “valoración de la experiencia en “tareas similares”. La primera, de 13 de mayo de 2020 (rec.312/2018) se enfrenta a la valoración del concepto de “adecuación al puesto”, y la segunda, de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018) afronta la valoración del “desempeño de tarea similar en puesto de categoría igual o inferior”. Estamos ante dos conceptos de los que la Administración ha usado y abusado, como comodín, con una inusitada flexibilidad, decidiendo la adjudicación de puestos en todos los tiempos mediante la aplicación o invocación de conceptos tan crípticos como la mayor o menor «adecuación al puesto» y de la mayor o menor «semejanza» de la experiencia. Han sido como el bálsamo de Fierabrás del que Don Quijote hablaba maravillas pues era capaz de hacer andar a los cojos y hablar a los mudos.

Veamos estas dos sentencias «siamesas».

Pues bien, básicamente la Sala considera en su primera sentencia – “adecuación”- que «En definitiva, no sólo no podemos saber a la vista del expediente y de cuánto se traído a los autos la razón de la puntuación de la adecuación, sino que el acuerdo de la Mesa del Senado y la contestación a la demanda y el escrito de conclusiones tampoco han podido ofrecerla a partir de esos presupuestos. Por tanto, la actuación impugnada no es, tal como anticipamos, conforme a Derecho». En su segunda sentencia -semejanza de experiencia- se considera que atribuir “cero puntos” cuando existen informes de la Directora de comisiones de que las tareas guardan similitud, lleva a concluir que “Las explicaciones más arriba reflejadas que constan en el Acuerdo de la Mesa del Senado al resolver el recurso presentado por el recurrente luego desarrolladas en la contestación a la demanda y el escrito de conclusiones de la Letrada de las Cortes Generales no salvan la ausencia de motivación bastante con lo obrante en el expediente ni despejan la tacha de desafortunada interpretación que se alega en la demanda contra la actuación impugnada.

El informe de la Directora de Comisiones indica que tanto las tareas que se supone que ejerció el funcionario cuando estuvo destinado en esa Dirección como las que se requieren en el puesto al que concursa ponen el acento en labores de gestión parlamentaria, por lo que unas y otras están dentro de la misma actividad.”

En consecuencia, en ambas sentencias, la Sala aprecia la falta de motivación impuesta por el art.35.2 Ley 39/2015, pero no reconoce a ningún recurrente el derecho para ser nombrado para el puesto.

Así, en la primera sentencia se dice que “Así, pues, se impone ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la puntuación de la adecuación de los aspirantes a esta plaza para que se efectúe sobre la base de los informes de los Directores tantas veces mencionados y, una vez asignada a cada aspirante, la suya, resuelva la adjudicación de la plaza.Es claro, en todo caso, que esa puntuación deberá ser explicada a partir de los elementos que ofrece el expediente y que no podrá introducir otros que no aparecen en él. Además, deberá guardar coherencia con cuanto ha mantenido la Administración parlamentaria en el proceso”.

En la segunda sentencia se dice que “debe ser el Senado quien le asigne los puntos correspondientes a la experiencia que, según hemos dicho, se le debe valorar. Por tanto procede anular el nombramiento impugnado y ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que se puntué dicha experiencia y se resuelva en consecuencia”.

Estamos ante dos sentencias que han ido más allá del cómodo examen superficial del caso pues han analizado la suficiencia e idoneidad de las razones de cada parte (las del Senado para no valorarlo frente a las del recurrente, para que se valore).

Sin embargo, un exceso de prudencia parece inspirar al Supremo cuando devuelve el caso al Senado para que, eso sí, valore imperativamente la experiencia, aunque desde mi punto de vista y a título de comentario personal:

-El propio Tribunal Supremo ha sentado como valiosa doctrina que la retroacción de actuaciones es una opción que debe ser aplicada excepcionalmente pues la tutela judicial efectiva en la instancia (y en este caso, el Supremo al controlar al Senado lo hace en única instancia) impondría resolver directamente sobre el mejor derecho del recurrente, pues ambas partes han tenido ya ocasión de alegar y probar en el curso del litigio, y como no, la Sala ha podido forjarse el criterio a la vista de lo expuesto. Ciertamente si el Tribunal contencioso-administrativo no tiene elementos en autos para decidir la cuestión (sea adjudicación de puntos de plaza o puesto, sea justiprecio o indemnización, por ejemplo) no quedará más remedio que disponer la retroacción de actuaciones, pero en los dos casos zanjados, la prueba de cada versión se ha volcado al proceso seguido ante la Sala contencioso-administrativa, de manera que no es cuestión de que la Administración repita la valoración a ver si acierta, enfrentando al recurrente a un probable incidente de ejecución, sino que lo deseable sería que la sentencia resolviese directamente atribuyendo el puesto o bien denegándolo si la Sala se forja la idea de que la puntuación por tal equivalencia de funciones no alteraría el resultado final.

-La experiencia en la retroacción de actuaciones para que la Administración vuelva a valorar un ejercicio, prueba o mérito, suele demostrar que la administración se muestra cicatera o decide “algo para que nada cambie”, y dejar en papel mojado la sentencia. Rectificar es de sabios pero no de Administraciones.

-Tal y como expuse en mi Vademécum de oposiciones y concursos (Amarante,2019), la jurisprudencia y el criterio pacífico que se ha abierto paso, con aplausos de la academia y comunidad de empleo público (y reflejé en La ejecución de sentencias contencioso-selectivas,Wolters Kluwer,2020), la discrecionalidad técnica se debilita cuando se trata de valorar “la adecuación” pero se desvanece totalmente cuando se trata de valorar “la similitud o semejanza” de funciones en el marco de la provisión de puestos de trabajo. Insistiremos que no estamos ante la valoración de pruebas orales o ejercicios de textura abierta, sino de situaciones regladas: se es adecuado o no para el puesto, y la experiencia es o no es semejante; el debate nos sitúa ante un juicio valorativo que se encomienda al juez contencioso y cuyo resultado depende de la prueba de las partes, pudiendo los tribunales jurisdiccionales decidir con todo fundamento y como no, cuando existe un baremo, resolver directamente sobre el fondo y adjudicar o no el puesto.

Sin embargo, aunque ambas sentencias no apuran las consecuencias de una jurisprudencia protectora plena, y dejan aflorar las boqueadas de una jurisdicción revisora, es curioso que la primera sentencia da una de cal y una de arena. La de cal, cuando admite que «el concepto de adecuación entraña un claro componente de discrecionalidad”, y la de arena cuando incorpora sin titubeos la advertencia, con argumentación perfectamente válida para la segunda sentencia (máxime cuando esta segunda sentencia se mueve en un terreno más intensamente reglado – la semejanza- que la primera- la adecuación), de imponer la adjudicación de puntuación y, "una vez asignada a cada aspirante, la suya, resuelva la adjudicación de la plaza. Es claro, en todo caso, que esa puntuación deberá ser explicada a partir de los elementos que ofrece el expediente y que no podrá introducir otros que no aparecen en él. Además, deberá guardar coherencia con cuanto ha mantenido la Administración parlamentaria en el proceso”.

Este fragmento es una perla, pues deja claro que no se puede la Administración – el Senado, en el caso- sacar conejos de la chistera o motivaciones a la carta, ni planteamientos que mareen la perdiz. El Tribunal Supremo confía en la grandeza y honradez del Senado y le deja que cumpla la sentencia…pero en libertad vigilada. Como debe ser en un Estado de Derecho.

Es cierto que ambas sentencias se cierran indicando que la reposición de actuaciones al Senado es a los efectos de nueva valoración y así la segunda dispone que «se proceda a la puntuación por el apartado de experiencia a la indicada plaza… y una vez asignada la puntuación se resuelva la adjudicación de la plaza con las consecuencias inherentes», lo que apunta a una llamada a la seriedad al Senado para que valore con rigor y asigne la puntuación sin rodeos, fraudes o maquinaciones. Y es cierto que siempre los tribunales conservan la posibilidad de corregir excesos o declarar la nulidad de los actos que eluden el fallo, pero también que en este tipo de litigios, bien está resolver sobre el fondo directamente, no por economía procesal sino por tutela judicial efectiva.

No deja de resultar llamativo que una cuestión de adjudicar un puesto de trabajo de quien ya es administrativo y que quiere promocionarse a otro puesto, tenga ocupados al Supremo, al Senado, y enfrascados a abogados, letrados de las Cortes Generales, funcionarios expidiendo informes y certificados con funciones, y tras dos años de litigio ante la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se desemboque en un esperanzador fallo (retroacción para nueva valoración), que posibilita otros incidentes de ejecución con nuevos bailes procesales. Creo sinceramente que la tutela judicial efectiva reclama en los casos en que las partes han aportado y alegado, que se resuelva definitivamente en el fallo agotando la respuesta a las pretensiones y oposiciones.

Estamos en definitiva, ante sentencias valientes, en un sendero ajustado al siglo XXI, pero es de esperar que se mantenga la tónica en la ejecución de sentencias para que tanto la Administración u órganos públicos como los órganos jurisdiccionales que velan por la tutela judicial efectiva.

De las comisiones de servicio que pasan a ser vicio

"Las comisiones de servicio son una herramienta para la administración, una salida de emergencia para atender necesidades inaplazables y no una puerta giratoria por la que pasa el que quiere la autoridad de turno"

Revista de prensa: ABC. Al menos 19.000 plazas, pendientes de la oferta de empleo público de 2017 (Hoy jueves reunión de Hacienda con los sindicatos de la función pública)

José Ramón Chaves. Blog DelaJusticia.com.- Las comisiones de servicios han sido un cómodo comodín durante décadas en el empleo público. Dos cosas valoran especialmente los políticos actuales, la urgencia y la fidelidad (la legalidad va en lugar mas rezagado) y la “comisión de servicios” es el atajo que, so pretexto de la discrecionalidad, les ha permitido reclutar a quien goza de su favor para cubrir puestos de trabajo o misiones especiales.

Es cierto que infinidad de comisiones de servicios se han aplicado correctamente, pero en ocasiones se han convertido en un problema de gestión de recursos humanos.

Lo habitual suele ser que quien desempeña algo en comisión de servicios, si está cómodo, se cree con derecho a “calzarse” el puesto, y si no tiene posibilidades, se cree con derecho a que se prolongue para no ser desplazado del mismo. Ante estas pretensiones del comisionado, el político se vuelve agradecido y suele decirle confidencialmente palabras similares a las bíblicas (“En verdad te digo: estarás conmigo en el paraíso”).

Pues bien, una reciente sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional vuelve a poner sobre el tapete una cuestión eterna en el ámbito del empleo público: ¿deben necesariamente convocarse a provisión los puestos de trabajo cubiertos en comisión de servicio en la primera oportunidad de concurso de méritos que se presente?, ¿o pueden mantenerse prolongándose en el tiempo saltando límites legales temporales hasta que la ocasión sea propicia?. Veamos.

1.- La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de Febrero de 2017 (rec. 1/2017) afirma:

Y, ciertamente la cuestión controvertida se reduce a la interpretación que haya de realizarse del artículo 64, párrafos 1 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, incisos que han sido ya analizados por esta Sala que se ha pronunciado sobre la interpretación de dicho precepto y, más concretamente, sobre el significado que haya de atribuirse al inciso “en su caso” del apartado 5 del artículo 64. Y hemos reiterado que el precepto indicado no establece una obligación incondicional de incorporar al concurso siguiente las plazas que se encuentren cubiertas mediante Comisión de Servicio, pero sin desconocer que la expresión “en su caso” no viene sino a modular la obligación que previamente el precepto acaba de imponer a la Administración, de manera que tal expresión hace exigible que las razones por las que las vacantes que se encuentren cubiertas en Comisión de Servicio no sean incluidas en la inmediatamente siguiente convocatoria. Ello exige, en definitiva, razones que justifiquen el ejercicio de las potestades de autoorganización invocadas por el Abogado del Estado para precisamente excluir del concurso convocado dichas plazas.

Intereses en liza

El análisis es impecable. Tenemos dos intereses en liza. De un lado, el interés de la organización en no ofertar dicho puesto. Y de otro lado, el interés de otros funcionarios con derecho a promoción horizontal y que pretenden que se oferte.

2.- Así pues, es evidente que pueden existir intereses legítimos en la decisión de la administración de excluir puestos cubiertos en comisión de servicio, y ser conveniente prolongar una comisión de servicio sin cubrir la plaza (P.ej. porque es previsible la amortización del puesto; porque el comisionado está ultimando la labor para la que se le reclamó; porque ese puesto pretende ofrecerse con otros similares en una inminente convocatoria independiente que se está negociando, etc.-

Sin embargo tales razones han de ofrecerse como motivación del acto, y además para facilitar su verificación o control. Esta motivación debe ir mas allá de la cómoda invocación del del paraguas de la potestad de autoorganización y debiendo singularizarse las razones.

La motivación se encarece por las siguientes razones:

-Porque afecta a derechos e intereses legítimos de terceros.

-Porque la comisión de servicios es una situación excepcional y como tal de consideración restrictiva.

-Porque la eficacia impone que los puestos de trabajo, por estabilidad, eficiencia y seguridad jurídica, sean servidos por funcionarios con destino definitivo y no temporal.

-Porque la prueba de la necesidad de atención de tal puesto deriva de que está realmente ocupado temporalmente

-Porque la única que sabe las razones bajo principios de facilidad probatoria es la administración y no el funcionario.

3.- Así pues, la previsión “En su caso”, esto es, el caso en que es necesario ofertar los puestos en comisión de servicio, ha de entenderse referida a los puestos cubiertos en comisión de servicio para los que la administración no ofrezca razones objetivas de no ofrecerlos a provisión definitiva. La motivación deberá ser perentoria, intensa y específica cuando se trate de puestos cubiertos en comisión de servicio que hayan excedido del plazo máximo legal (con sus prórrogas) o para los que pese a desaparecer las supuestas causas de urgente provisión, siguen cubiertos temporalmente.

Y es que no hay espacio para la discrecionalidad cuando no se dan razones para lesionar intereses. En ese caso hay arbitrariedad.

4.- Es más, si se invalida por sentencia judicial una comisión de servicios, si se pretende nuevamente adjudicarla a la misma persona ha de acompañarse de una motivación cualificadísima so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho por burlar una sentencia firme, caso zanjado por la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Galicia de 16 de Diciembre de 2015 (rec.445/2014):

TERCERO.- Hemos de subrayar que las comisiones de servicio son excepcionales en su adopción y limitadas temporalmente, circunstancia que dados los antecedentes del caso y la tutela de la sentencia a ejecutar, conducen a la carga de la Administración de robustecer las razones por las que se opta por la comisión de servicio ante tan inaudita prolongación de la misma a la luz del elocuente dato de que se vuelve con la misma figura de provisión temporal y respecto de la misma persona. (…) De ahí que la correcta ejecución de la sentencia se salvaguardaba con una imperiosa, convincente, razonada y detallada motivación de acudir a la comisión de servicios y a la misma persona, exigencias que no se han cumplido. En efecto, lleva cubierta en comisión de servicios desde el 16 de Julio de 2008 lo que plantea incluso las posibles responsabilidades disciplinarias y en su caso penales de quienes propician tan anómala situación mas allá de la duración máxima prorrogada de tal figura, y que encierra una prolongación ilegítima de funciones a sabiendas de su irregularidad.

CUARTO.- Es más, una cosa es que la sentencia de la Sala censure la falta de motivación de la decisión originaria de nombramiento en comisión de servicios y otra muy distinta que baste la exposición ritual y mecánica de necesidades, pues tras la precedente sentencia firme, si la Administración deseaba acudir a ese mecanismo excepcional y que fuera adjudicado a la misma persona podía y debía encarecer, robustecer y singularizar la motivación en la doble vertiente, objetiva (del medio referido a la comisión de servicios) como la subjetiva (de su adjudicación a la misma persona).

5.- Por otra parte, si se convoca finalmente el puesto de comisión de servicios para su provisión definitiva, hay que tener en cuenta que el Supremo ha considerado que es valorable como mérito la experiencia así cosechada. Así Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2012 (rec. 301/2011), estableció:

Asimismo, tampoco puede aceptarse la tesis que propugna el Sindicato recurrente negando toda virtualidad a los servicios prestados en los puestos desempeñados con carácter provisional sobre la base de la arbitrariedad con que, a su juicio, se viene haciendo uso por la Administración de estos sistemas de provisión. Más allá de que efectivamente en la asignación de estos puestos con carácter provisional no están presentes los principios de mérito y capacidad en igual medida que en los casos de cobertura mediante el concurso y la libre designación, lo cierto es que estas formas provisionales de provisión de puestos de trabajo nacen, en principio, para atender necesidades organizativas perentorias de la Administración correspondiente, siendo innegable que durante su desempeño el funcionario adquiere una experiencia y un bagaje de conocimientos con indudable reflejo en su perfil profesional, de manera que si el Sindicato recurrente tuviera noticia de una utilización ilegítima por parte de la Administración de estos mecanismos de provisión de puestos lo que debería hacer es combatir caso por caso esas adscripciones provisionales o comisiones de servicio en principio ilegítimas, no pudiéndose admitir, por el contrario, que ese supuesto uso abusivo que, a juicio del Sindicato recurrente, se está haciendo de dichos mecanismos de provisión de puestos de trabajo -que no olvidemos están previstos y contemplados legalmente- se pueda traducir en la negación de toda trascendencia al tiempo en que un funcionario ha venido desempeñando efectivamente aunque provisionalmente un puesto de trabajo, por cuanto a juicio de esta Sala nada impide que estos servicios sean considerados como un mérito a los efectos previstos en la modificación operada por el Decreto 120/2010.

6. Sin embargo, una cosa es que se valoren esos servicios y otra que se valoren de forma desorbitada sin permitir la igualdad de oportunidades, por lo que lo normal y correcto es que la valoración máxima sea la del tiempo prestado sin exceder el límite legal, pues lo contrario sería obtener un beneficio de una ilegalidad en perjuicio de terceros. Así, Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Castilla La Mancha de 14 de Enero de 2016 (rec. 96/2014):

Se pretende valorar los méritos obtenidos en los puestos provistos por dicho sistema en los últimos cuatro años, pese a que dicha situación no puede prolongarse más allá del plazo máximo de dos años, es decir, con infracción del límite previsto en la normativa de aplicación para esta forma de provisión de los puestos de trabajo, lo que implica una clara situación de ventaja a favor de los funcionarios que en su día accedieron a los puestos convocados en comisión de servicios y que han continuado ocupándolos pese a agotarse el límite máximo de permanencia en dicha situación. Sin embargo, esto no solo no es así sino que, además, los méritos van referidos a los cuatro años anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria, lo que hace aún más difícil que un funcionario que no haya ocupado uno de los puestos convocados en ese período temporal, pueda obtenerlo en el concurso objeto de impugnación. Todo lo que implica que la Administración ha actuado, en la convocatoria, no solo de forma arbitraria al restringir, sin justificación aparente, el período temporal del cómputo de determinados méritos, tanto generales como específicos, sino con desviación de poder, en la medida en que se utiliza una fórmula aparentemente legal para tratar de consolidar la situación en que se encuentran los funcionarios que desempeñan los puestos ofertados en comisión de servicios.

En definitiva, las comisiones de servicio son una herramienta para la administración, una salida de emergencia para atender necesidades inaplazables y no una puerta giratoria por la que pasa el que quiere la autoridad de turno.

Como siempre, las cuestiones de ilegalidad encierran cuestiones de probidad. El problema es que las normas se cambian pero la falta de probidad no es tan fácil de corregir.

La necesaria regeneración de las Administraciones Públicas: meritocracia frente a libres designaciones y sucedáneos

"Si se analiza la forma de provisión de la mayor parte de las plazas o puestos de trabajo de carácter directivo se comprueba que son provistas  por el sistema libre designación, comisiones de servicios o supuestos concursos de méritos que realmente esconden una libre designación encubierta"

 

Noticia de interés en Expansión:
El Consejo de ministros ha aprobado la Oferta Pública de Empleo (OEP) de 2016 con un total de 13.427 plazas para funcionarios, con más de 5.694 destinadas a promocionar a funcionarios en activo: 4.735 para la Administración Central y 959 más en Fuerzas Armadas.

Roberto Mayor. Blog ¿Hay Derecho?.-  Desde un punto de estrictamente  jurídico, los principios rectores que aparecen enunciados en el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público como guía de la actuación de la Administración Pública en España exigirían que la provisión de los puestos de trabajo, particularmente aquellos de naturaleza directiva o pre-directiva, debieran tener lugar mediante mecanismos de selección y promoción objetivos, transparentes, y basados única y exclusivamente en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

 

Igualmente, si se analiza en profundidad la doctrina jurisprudencial[1]  se  comprueba como nuestro Tribunal Supremo, de forma inequívoca y consolidada, configura actualmente la provisión de puestos de trabajo a través del sistema de libre designación en la Administración Pública y en los Órganos Constitucionales concarácter excepcional y limitado, exigiendo siempre una motivación reforzada que ha de expresar las razones que justifiquen su elección frente al mecanismo normal del concurso de méritos, así como la idoneidad del seleccionado frente a otros aspirantes a la plaza.

 

En todo caso, y ya desde un punto de vista  de lógica profesional u organizativa, cualquier ciudadano/a estaría de acuerdo en que los puestos de trabajo en la Administración Pública y Órganos Constitucionales deberían ser ocupados por los empleados/as públicos que tengan y acrediten más idoneidad, según criterios de igualdad, mérito y capacidad.

 

No obstante, si se analiza la forma de provisión de la mayor parte de las plazas o puestos de trabajo de carácter directivo o pre-directivo en las Administraciones Públicas en sus diferentes denominaciones (jefes de área, jefaturas de servicio, coordinadores…) y órganos constitucionales (asesores técnicos en el Tribunal de Cuentas, asesores técnicos en el Defensor del Pueblo, letrados en el Consejo General del Poder Judicial, letrados en el Tribunal Supremo, o letrados en el Tribunal Constitucional), se comprueba que son provistas  por el sistema libre designación, comisiones de servicios o supuestos concursos de méritos que realmente esconden una libre designación encubierta (puesto que las bases contienen una valoración de méritos genérica, sin asignar ninguna puntuación específica a los méritos, con órganos de calificación formado por asesores del propio organismo, con escasa o nula publicidad…).

 

Política de RR.HH

Por ello, cuando los representantes políticos anuncian que pretende realizar grandes reformas estructurales en la Administración Pública, en la Administración de Justicia, en los Órganos Constitucionales…deberían también analizar y examinar la política de personal o recursos humanos, especialmente la forma de provisión,  puesto que en toda organización, ya sea pública o privada, el elemento más importante y el que verdaderamente genera valor y cambio,  es el capital humano, esto es las personas que trabajan en ella. Pues bien, en mi opinión, la implementación de un sistema basado en la meritocracia en la provisión de puestos de trabajo en las Administración Pública y órganos constitucionales resulta no solamente absolutamente imprescindible sino una exigencia del Estado de Derecho si realmente se quiere acometer una verdadera regeneración de nuestras instituciones, y no un simple cambio estético o meramente formal.

 

Para “regenerar” nuestra Administración Pública y Órganos Constitucionales resulta imprescindible abordar el sistema o forma de provisión de sus puestos de trabajo, y apostar  decididamente por la meritocracia, desterrando, o al menos limitando a supuestos concretos muy justificados y motivados, el sistema de libre designación, por ser éste un sistema de provisión que, en numerosas ocasiones, se ha deformado claramente hacia la arbitrariedad y lo que coloquialmente se ha calificado de “enchufismo”, término que parece aminorar la gravedad de los hechos, cuando no es sino una de las más graves formas de corrupción.

 

Este abuso generalizado  de las libres designaciones también  produce perniciosos efectos “ad intra” en la propia organización pública, ya que esta forma de proceder favorece el clientelismo y es más susceptible de poderser el caldo de cultivo, e incluso fomentar,prácticas directamente relacionadas con la corrupción (tráfico de influencias, prevaricación…) ya que no se puede ignorar que el así designado/a, por acción u omisión, puede tener una voluntad más tolerante o permeable ante actuaciones relacionadas con la corrupción, y ello por muy diferentes motivos (vínculo familiar, deuda personal con quien le ha nombrado, afinidad ideológica, amistad, conservación el puesto de trabajo mejor remunerado…).

 

Además, la sensación de arbitrariedad e impunidad que generan mucho de estos nombramientos puede acabar provocando, y de hecho provoca, en los empleados/as públicos desmotivación profesional,  afectando al correcto funcionamiento de la propia organización y sus instituciones, al comprobar, como popularmente se dice, que lo importante para poder ser seleccionado en determinados puestos no es lo que conoces (capacitación profesional, méritos…) sino a quién conoces.

 

Es necesario que todos luchemos por tener una Administración Pública e institucional moderna, objetiva, transparente, independiente, sometida al imperio de la ley, y con vocación de servicio al interés general,lo que no podrá alcanzarse si dentro de la propia organización pública no se consigue un adecuado sistema de nombramiento en la provisión de  plazas o puestos de trabajo, y se dejan al margen otros criterios subjetivos (confianza personal, amistad, afinidad ideológica, vínculos familiares…).

 

Meritocracia

En definitiva, la meritocracia es una herramienta imprescindible en la lucha contra la lacra de la corrupción y debemos exigir a nuestros representantes políticos una firme voluntad de avanzar hacia un sistema meritocrático en la provisión de plazas en la Administración Pública y Órganos Constitucionales en España, en las que prime realmente la igualdad, el mérito y la capacidad, a través de procesos de selección objetivos, públicos y transparentes. Es por tantonecesaria una regulación más rigurosa y estricta sobre la forma de provisión de plazas por el sistema de libre designación y los criterios que deben guiar los nombramientos, con la finalidad de eliminar el riesgo de arbitrariedad, garantizando que la calidad profesional y la excelencia sean el fundamento único de las designaciones en un marco que se caracterice por una mínima seguridad jurídica  como garantía ineludible de imparcialidad, no solamente para los empleados públicos sino, y especialmente, para la ciudadanía en general a la que aquellos y los representantes políticos se deben y sirven.

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*Roberto Mayor Gómez es Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

 

 [1]Véase para mayor información al respecto el Monográfico sobre Ética de la Función Pública: “La necesaria regeneración de las Administraciones Públicas y órganos constitucionales a través de la Meritocracia: Análisis jurisprudencial de la provisión y cese en puestos de trabajo por el sistema de libre designación”, publicada en la revista nº 2 de Cuadernos Críticos del Derecho, Aletheia (páginas 51-84), Madrid. 2015

La frecuente temporalidad en los nombramientos o destinos de los funcionarios públicos

Comisión de Servicios: "Sería interesante, dada siempre la posibilidad de nombramientos interinos, que una investigación o estudio permitiera que conociéramos la verdadera utilización de la figura, su frecuencia y casuística"

 

Por Andrés Morey Juan. Tu Blog de la Administración Pública.  Es normal que se señale como una de las características del funcionario público o elemento componente de la naturaleza de la figura, la permanencia en el empleo y se puede afirmar que es así en cuanto atendamos al empleo, no tanto si atendemos a la existencia de múltiples figuras que, en cambio, tienden a que el funcionario no tenga un destino permanente o se sujete a ceses y cambios, no dependientes de su voluntad.
 

Andrés Morey

De hecho, estas figuras y su utilización  interesada o "perversa", hace que el sistema de confianza se vea ampliado en la práctica y se convierta en un factor por el que el concurso para la provisión de puestos de trabajo se vea retrasado más allá de la legalidad establecida respecto de su periodicidad.

La no permanencia en el empleo es consustancial a algunas figuras consideradas como funcionarios o englobadas en ocasiones bajo el término de personal, como modo de distinción del funcionario de carrera o permanente. Es el caso de los interinos y del personal eventual o de confianza de los altos cargos. Personal sujetos a ceses reglados, pero que pueden volver a a ser nombrados en otros destinos o puestos, conforme a derecho. Voy a tratar de exponer esas formas de destino o nombramiento temporal que normalmente figuran como formas de provisión de puestos de trabajo.

La adscripción provisional

La primera, salvando el caso de la libre designación, que voy a comentar es la que se ha dado en llamar, en la actualidad, adscripción provisional o, en su caso, nombramiento o destino provisional, caso frecuente en el personal docente, en cuanto su número complica los concursos de traslados y no todas las vacantes se ofrecen en ellos y no todos los concursantes pueden obtener destino definitivo o "en propiedad", tal como era habitual decir y expresión muy significativa en cuanto al derecho de permanencia del funcionario en el puesto de trabajo adquirido por concurso.

 

El nombramiento provisional quizá se puede decir que ha sufrido una evolución haciéndose más general con el tiempo. Quizá su utilidad primera era el otorgamiento de un destino a quien, por las circunstancias previstas legalmente, había cesado en un puesto o en el empleo, básicamente es el caso de los excedentes que han solicitado y conseguido el reingreso y que no lo han hecho concurriendo a una convocatoria de concurso, por lo que se les nombra con carácter provisional e, incluso, la figura jurídica es la del reingreso provisional, con obligación de concursar hasta obtener destino definitivo. Si el reingreso se obtiene a través del concurso no es provisional, el destino es definitivo.

 

Otro caso es el de los que pierden el destino o en su caso el empleo en virtud de sanción que lo conlleve, cumplida la cual reingresan o han de obtener nuevo destino; también el de aquellos que por motivos no disciplinarios sino de organización, con modificación de puestos o supresión o planes de empleo, han de ser colocados en otros puestos. 

En este momento es en el que se debe hacer referencia a los funcionarios que cesan por ocupar puestos de libre designación ya que su cese es discrecional según la legalidad vigente, sin que normalmente se pongan límites racionales, es pues, como tantas veces he dicho, un sistema puro y duro de confianza, a la que incluso podríamos calificar de "política". Subdirectores generales e incluso el nivel inmediato inferior son de libre designación, es decir el nivel de quienes formulan propuestas de resolución y realizan actos de trámite garantes de la legalidad de la acción administrativa, es precisamente el que está sujeto a temporalidad en el destino y dependiente de la simple voluntad del superior. En el caso de estos ceses y en el de los de supresión o alteración en el puesto de trabajo o de cese por una evaluación negativa del desempeño, se dice en la legislación que quedarán a disposición del órgano que ejerza la jefatura superior de personal a la que esté adscrito el puesto. Es una situación que es forzosamente provisional, pero que incluso no da lugar  un destino o nombramiento propiamente dicho.

Comisión de ServiciosLa otra figura o forma destacable es la comisión de servicios, que también ha tenido una evolución en el tiempo y que creo haber ya explicado. Primero la figura tiene la finalidad de que una persona con destino concreto se encargue temporalmente de realizar una función en otro órgano o localidad diferentes, en una tarea propia de su especialidad y dando solución a un problema o cuestión existente. El caso se correspondía con aquellos que daban lugar a dietas, además del sueldo. No existía tampoco un destino o nombramiento. El segundo caso de esta figura era el de la comisión forzosa, destinada a cubrir una vacante en cualquier sitio del territorio nacional y que no tenía aspirante alguno a cubrirla, por lo que con carácter forzoso se destinaba a un funcionario del cuerpo con menor antigüedad y cargas familiares.

 

Sería interesante, dada siempre la posibilidad de nombramientos interinos, que una investigación o estudio permitiera que conociéramos la verdadera utilización de la figura, su frecuencia y casuística. Un tercer caso era la del nombramiento temporal de una persona por no más de dos años para, al igual que en el primero descrito, cumplir una función para la que se le reclamaba en virtud de sus conocimientos especiales o experiencias concretas. Figura "remedio" para cambiar de Administración cuando no se puede a través de otros sistemas, pero sujeta a la "buena voluntad" del responsable del nombramiento o de los políticos de turno o también para ir a puestos en los que te pueden cesar sin perder el destino que ya se posee.

 La Ley Valenciana, por ejemplo, contempla  la figura en los siguientes casos: a) cuando los puestos de trabajo queden desiertos en las correspondientes convocatorias o cuando se encuentren pendientes de su provisión definitiva y b) cuando estén sujetos a reserva por imperativo legal. Por tanto, se trata de vacantes que bien han sido ofertadas y no se han querido, lo que se acerca a la figura de la comisión forzosa, aunque no se regula ésta y queda remitida al reglamento,o bien están pendiente de concurso o al estar reservado el puesto no se van a ofrecer por no ser realmente vacantes. Otras Comunidades regulan la comisión de servicios también para el caso de vacantes cuya provisión se considera urgente.
 

Destinos precarios y "compadreo"
En definitiva, lo que trato de evidenciar es que si bien el funcionario no tiene el empleo precario sí puede tener el destino sujeto a los cambios de voluntad de los superiores y, de otro lado, existe un buen número de previsiones legales que permiten alcanzar puestos sin pasar por el tamiz claro del mérito y la capacidad y en virtud de criterios subjetivos; lo cual, unido al incumplimiento sistemático de los plazos en que se deben realizar concursos de méritos generales, así como el incumplimiento de los que corresponden a la máxima duración de las situaciones provisionales e interinas, hace que el sistema mencionado de mérito y capacidad y la igualdad se vea burlado, mientras que los nombrados pueden verse claramente beneficiados y sus jefes contentos y sin el riesgo de tener a un desconocido que no saben cómo será. Algo que se puede comprender, pero que no sólo afecta al sistema de mérito en cuanto a la provisión, sino que pone en solfa a todo el sistema de gestión de personal que parece mostrarse incapaz de ajustarse a él y a una evaluación correcta de la eficacia y experiencia o ser incapaz de controlar el comportamiento de los funcionarios; o sea, en este último caso lo que existe es una inaplicación real del régimen disciplinario o control de la actividad. Situaciones todas que, en conjunto, dan lugar a mucho "compadreo". Pero el lector puede sacar sus propias conclusiones si conoce los principios legales básicos que rigen nuestra función pública.

Post relacionado. Curiosa sensibilidad judicial ante los recortes retributivos de los funcionarios. blog  contencioso.es