" Los años importan para la función judicial, pero no los años de los jueces sino los años que se toman para dictar sentencias… ¿o es admisible que el Tribunal Constitucional se tome cinco años para decir la inconstitucionalidad de la amnistía fiscal por Decreto-ley?
José Ramón Chaves. Blog Delajusticia.com.- La edad que tenemos influye en lo que somos, lo que hacemos
y como lo hacemos. En su día me ocupé de los veteranos en la administración, ¿dinosaurios o lobos
grises?, y tras el reciente nombramiento de Alfredo Montoya Melgar como
magistrado del Tribunal Constitucional con 79 años de edad y la fresca disputa
judicial para ser juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos zanjada por el
Supremo, resulta oportuno ocuparnos de la espinosa cuestión de si la
función judicial debe estar sujeta a límite de edad.
Es cierto que para ser juez puede que con la edad se acumule
experiencia e intuición (“el oficio”) pero también es posible que comporte
pereza u oxidación y rechazo a la actualización tecnológica, por ejemplo.
También es cierto, y permítaseme utilizar lo que el juez Oliver Holmes llamaba “ácido
cínico” que al particular y abogados le importan las sentencias favorables, ya
las ponga Matusalén o Pitagorín.
61 años como máximo
De ahí el interés de la reciente Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2017 (rec. 88/2012), que enjuicia la
legalidad de la exigencia de no superar los 61 años para ser candidato a Juez
Titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y lo hace mostrando no solo
los parámetros y claves de enjuiciamiento de los requisitos de acceso a empleos
públicos sino ofreciendo una visión de la situación de edad de nuestro Tribunal
constitucional y Tribunal Supremo.
1.-Como
introducción la cuestión, un lugar común suele ser la referencia al carácter
vitalicio de los jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos.
Me
viene a la mente la crisis institucional mas grave padecida por el Supremo
americano cuando el presidente estadounidense F.D. Roosevelt allá por
1937 intentaba aplicar su programa económico –New Deal– de tinte populista
e intervencionista, tropezó con una Corte Suprema formada mayoritariamente
por magistrados conservadores que poseían mas de 70 años de edad, lo que a
su juicio, propiciaba un Tribunal Supremo que bloqueaba sus reformas.
En consecuencia, como hábil político propuso un plan de
renovación del Tribunal Supremo pretextando la sobrecarga de trabajo y la
imposibilidad de los venerables magistrados para atenderlo con diligencia,
consistente en que por cada magistrado de mas de 70 años de edad, el presidente
podría nombrar otro de edad inferior.
Con esta artimaña legal el Supremo americano pasaría de
nueve miembros a la de diecisiete jueces y el presidente conseguiría un
Tribunal Supremo mas favorable. Lo cierto es que tropezó con una oposición
encarnizada por parte de la comunidad de juristas (académicos y abogados) y de
la propia Corte Suprema que, ofendida por cuestionar su capacidad, desmontó con
cifras la tesis (o calumnia) de su lentitud o incapacidad para resolver asuntos
y además demostró su sensibilidad con algunas medidas legislativas
progresistas.
Roosevelt
Ante este escollo, Roosevelt se limitó a una medida mas
hábil y sutil, consistente en atribuir a quienes se jubilasen una pensión
equivalente al sueldo de activo como magistrado del Tribunal Supremo, lo que
permitió la renovación de tres magistrados. Al final, el Supremo americano
siguió manteniendo sus nueve magistrados vitalicios (que la prensa americana
gráficamente califica de “nueve escorpiones en una botella”) pero se
equilibraron las tendencias, aunque es sabido, y todo hay que decirlo, que la
garantía vitalicia ha propiciado la independencia de estos jueces.
Volviendo
al ámbito español, y al margen de lo que en su día califiqué como la insoportable parcialidad de ser nombrado magistrado del
Tribunal constitucional, me detendré en la citada sentencia del
Supremo de 31 de Mayo de 2017 que recalca que la única ley reguladora
del nombramiento de juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el
Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que no establece
requisito de edad.
Así el punto de partida radica en que...
El CEDH establece en su art. 20 que dicho Tribunal
se compondrá de un número de Jueces igual al de las Altas Partes Contratantes,
en su art. 21.1 que “Los Jueces deberán gozar de la más alta consideración
moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones
judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia”, en su art. 22 que “Los
Jueces serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razón de cada Alta Parte
Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos
presentada por esa Alta Parte Contratante”, y en su art. 23.1 y 2 que “Los
jueces serán elegidos por un periodo de nueve años. No serán reelegibles”, y
que “El mandato de los jueces finalizará cuando alcancen la edad de 70 años”.
2. El Ministerio Fiscal ofrece una interesante
argumentación para excluir el requisito de la edad máxima de 61 años, pues no
se contempla en la normativa:
Resalta que los candidatos deben, conforme al art. 21.1 del
CEDH “gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones
requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos
de reconocida competencia”. En el ámbito de la Carrera Judicial, al que se
remite el interés colectivo que representa la asociación recurrente, no es
posible identificar normativamente con precisión un concepto jurídico tan
indeterminado como “altas funciones”. Si se toma como punto de referencia la
condición de Magistrado del Tribunal Supremo, la documental aportada por la
recurrente (aunque se haga en relación con el siguiente motivo de la demanda)
permite comprobar que la edad media de dichos Magistrados es de 62,9 años en el
caso de los varones, y 60,9 en el de las mujeres.
Si se fija la atención en el Tribunal Constitucional -órgano
no judicial pero si jurisdiccional y probablemente caracterizado por una mayor
similitud con el TEDH que el Tribunal Supremo-, acudiendo a datos no obrantes
en la causa pero notorios (en cuanto accesibles en la página web del Tribunal
Constitucional) puede comprobarse que el mayor de los Magistrados (recién
ingresado con 79 años de edad) nació en 1937 y los dos más jóvenes lo hicieron
en 1958 (son los dos únicos que tienen menos de 61 años), y teniendo en
cuenta las edades de todos ellos la media, a 31 de diciembre de 2017, será de
69,4 años.
Para el Fiscal si se aplicase ese máximo de 61 años se daría
una paradoja, pues
quienes, más allá de reunir las condiciones requeridas, han
acreditado efectivamente reunirlas en el sentido de que han sido nombrados
Magistrados del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, quedarían en su
inmensa mayoría excluidos de la posibilidad de ser propuestos como Jueces del
TEDH, desplazados por quienes por mucho que reúnan las condiciones, en realidad
están fuera del rango medio de edad con la que realmente se llega en España al
ejercicio de altas funciones judiciales.
3. Pues bien, la Sala contencioso-administrativa del Supremo
constata que en la normativa vigente no existe tal requisito de la edad máxima
para el cargo de juez del TEDH (lo que si sucederá tras la entrada en vigor del
Protocolo nº 15 que suprime no solo la edad de jubilación a los 70 años al
eliminar la redacción del actual art. 23.2 CEDH sino que establece, de forma
taxativa, la edad máxima de los candidatos en 65 años).
Pero lo cierto es que tal Protocolo, que establece la edad
máxima de 65 años, no ha sido ratificado por el número de Estados suficientes y
el propio Estado español no lo ha hecho.
Por tanto, para verificar si la justificación ofrecida
por el Gobierno de limitar la edad es ajustada a derecho el Supremo, el
Supremo se apoya en el Soft law, esto es, en declaraciones, memorias
y otras documentaciones sin fuerza jurídica autónoma pero que cumplen el papel
de contextualizar decisiones y ofrecer pautas de interpretación (marco, texto y
contexto muy utilizado al interpretar las fuentes de derecho internacional
público).
4. La Sala concluye, digámoslo coloquialmente, en que el
Gobierno no puede sacarse requisitos de la manga:
De lo acabado de exponer podemos concluir que la cuestión de
la edad máxima de los candidatos a presentar por los Estados Miembros a la
Asamblea Parlamentaria no parece tener, en el momento presente, un margen de
apreciación nacional, en el sentido de que estén en condiciones de cumplir el
mandato completo y, por ende, ostentar menos de 61 años al presentar su
candidatura.
Se vislumbra, por tanto, que no hay margen de maniobra para
interpretar restrictivamente el Convenio, restringiendo el ejercicio de un
derecho fundamental por razón de la edad, mediante un diálogo entre la
regulación interna y el CEDH.
La edad máxima no se encuentra prevista como requisito en el
Convenio, en su redacción vigente, ni tampoco que el mandato fuere completo.
El punto impugnado del Acuerdo impide presentar su
candidatura a personas mayores de 61 años sin que el Convenio, en la redacción
vigente, establezca una restricción de tal naturaleza ni tampoco confiera
potestad a los Gobiernos para añadir requisitos adicionales de esa naturaleza.
Por tal razón entendemos conculcado el art. 14.
CE al establecer el Acuerdo recurrido una discriminación por edad carente
de cobertura en el Instrumento internacional al que se refiere.
5. El interés de esta Sentencia radica en que, si bien
referida al ámbito de acceso a la condición de juez del Tribunal Europeo de
Derecho Humanos, la citada sentencia aplica una doctrina que puede extenderse a
la generalidad del empleo público:
Primero, en delimitar el alcance de la potestad gubernativa
de definir los requisitos de acceso al empleo público (y vale tanto para edad,
formación u otro requisito imaginable por autoridades estatales, autonómicas o
locales);
Segundo, que no presumen las restricciones o límites al
acceso al empleo público;
Tercero, que no se impide en ausencia de ley el
establecimiento de un requisito objetivo, pero eso sí, motivado, razonable y
proporcionado a la finalidad y condiciones de la plaza;
Cuarto, que para verificar tal justificación ha de acudirse
a los antecedentes, contexto y a la información o documentación manejada para
explicar tal requisito.
En fin, estamos ante una sentencia que de forma razonada
encara los límites de las decisiones del Ejecutivo con buena técnica jurídica
(y ello, pese a que posiblemente el trasfondo de la decisión del gobierno -bajo
malicia similar a Roosevelt- estaba pensando en vetar/potenciar a personas
concretas y no en el interés general).
7. En fin, la clave radica en la lucidez del juez Stevens
que decidió jubilarse del Supremo estadounidense a los 89 años de edad en el
año 2010 afirmando: “Tengo
que decidir si me retiro ya o continúo, por la paz de mi mente, y por la
justicia del proceso”.
En fin, sobre esta cuestión de la edad de jubilación me
permití opinar hace siete años, con apoyo en las opiniones de esos grandes juristas
que son Alejandro Nieto y Piero Calamandrei y que titulé: el
dilema de los jueces veteranos.
Para finalizar, solamente comentaré que creo que los años
importan para la función judicial, pero no los años de los jueces sino los años
que se toman para dictar sentencias… ¿o es admisible que el Tribunal
Constitucional se tome cinco años para decir la inconstitucionalidad de la
amnistía fiscal por Decreto-ley?
