José Ignacio Cubero Marcos. INAP- En su intento por promover
valores, principios y consideraciones de índole social, las administraciones
públicas exigen a las empresas o particulares que contratan el cumplimiento de
condiciones y cláusulas para garantizar, por ejemplo, la ausencia de
discriminación por razón de género, la inserción laboral de personas más
necesitadas, vulnerables o discapacitadas o, incluso, unos salarios ajustados a
la normativa laboral.
Esta actuación encuentra dos obstáculos o límites que no
deben ser soslayados: por un lado, las cláusulas contractuales deben respetar
las competencias atribuidas al Estado en materia laboral; por otro, la
imposición de algunas cláusulas puede suponer una barrera de entrada al mercado
para ciertos operadores, vulnerándose la libre concurrencia por ocasionarles ventajas
injustificadas. Este trabajo tiene por objeto aportar unos criterios que
permitan conciliar el legítimo propósito de las administraciones públicas para
garantizar unas condiciones sociales dignas con los requisitos de índole
competencial y aquellos que pudieran afectar a la libre concurrencia. Así, se
propone una nueva regulación de esta materia con fundamento en el principio de
proporcionalidad y en la ponderación de los intereses y bienes jurídicos en
conflicto.
I.- INTRODUCCIÓN
La reciente ley en materia de contratación, acorde con las
premisas recogidas en la Directiva comunitaria de 2014, ha apuntalado y
consolidado las cláusulas sociales, medioambientales o de innovación que se
incorporan en los pliegos de cláusulas administrativas particulares en los
contratos del sector público. Las empresas adjudicatarias de los contratos
asumen una suerte de responsabilidad social que también debe inspirar la
actuación de las administraciones públicas. Desde ese punto de vista, algunas
comunidades autónomas o entes forales, como en la Comunidad autónoma vasca, han
incorporado criterios de actuación a través de instrucciones, en virtud de los
cuales, el órgano de contratación debe introducir condiciones salariales
determinadas, y por los que se establecen exigencias para garantizar la paridad
salarial entre hombres y mujeres, la prevención de riesgos laborales o la
subrogación contractual para los contratistas que cesan en la prestación de las
obras o servicios. Al margen de todo ello, tampoco puede olvidarse que las
cláusulas sociales contribuyen sensiblemente a mejorar la calidad en la
ejecución de los contratos y que se preservan y tutelan principios y derechos
que consagra el Texto Constitucional.
En ese sentido, las administraciones no pueden apartarse de
la legislación laboral aplicable, tanto en lo que se refiere a su sentido
material como a los aspectos formales referidos a las competencias que pueden
ser ejercidas en esta materia. Así, las comunidades autónomas ejercen
competencias de ejecución en materia de contratación, de modo que pueden
incorporar exigencias de tipo social, laboral o medioambiental que garanticen,
no solo la aplicación de la legislación laboral vigente, sino también
protección y mejora en la prestación de servicios públicos, obras o suministros
necesarios para el interés general y para la actividad de las administraciones
públicas. La inserción de este tipo de cláusulas sociales en los contratos debe
cumplir la legalidad laboral como condición necesaria. Sin embargo, las mismas
comunidades autónomas no la han juzgado como condición suficiente y han tratado
de superar esos parámetros legales mínimos, al objeto de garantizar una
ejecución más eficiente del contrato o de proponer unas condiciones salariales
ajustadas al tipo de prestación y a los fines que debe servir. Esta iniciativa
reguladora puede colisionar con la competencia estatal en materia laboral, lo
que ha ocasionado algunos conflictos competenciales que ha solventado el
Tribunal Supremo, como podrá comprobarse. Así, en este primer aspecto, el
trabajo tiene por objeto examinar el alcance de la competencia autonómica para
incorporar cláusulas salariales en los contratos del sector público que
ofrezcan.
Ahora bien, al margen de la cuestión competencial, el
siguiente escollo o límite que se presenta para la exigencia de las cláusulas
sociales vinculadas a los salarios lo conforma la legislación en materia de
libre concurrencia. Por un lado, las mismas administraciones no pueden
ocasionar una ventaja injustificada a determinados operadores ni conceder
ayudas, aunque sea de forma indirecta. Así, exigir salarios por encima de las
previsiones establecidas por el convenio colectivo aplicable favorecería a
contratistas con mayor capacidad económica y supondría un obstáculo para las
pequeñas o medianas empresas. Por otro, exceptuar la aplicación de la norma
laboral requiere una justificación razonable y proporcional, así como concretar
la necesidad de tales condiciones salariales y vincularlas con la prestación
del servicio. La Administración debería explicar cuál es la misión de interés
general que hace necesaria una regulación de las retribuciones no ajustadas al
convenio específico o a las normas laborales. En este trabajo tratarán de
exponerse algunas soluciones que permitan conciliar la libre concurrencia y las
pretensiones de protección social que pueden promover y garantizar las
administraciones en el ejercicio de su potestad de contratación.
II. LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO
1.- Concepto
Se entiende por cláusula social aquella condición de
ejecución del contrato que establece la legislación o el órgano de contratación
en los pliegos de prescripciones administrativas particulares, exigible a los
licitadores y contratistas, a fin de promover, impulsar o garantizar objetivos
de política social. A esta definición se agregan otras características, como el
carácter instrumental de estas cláusulas, de modo que se empleen como
herramienta para el cumplimiento de otras finalidades públicas, como garantizar
la calidad de los contratos(1).
Se trata de medidas de carácter público destinadas, en algunos casos, a
proteger la salud de las personas que forman parte del proceso productivo de la
empresa adjudicataria, o su objeto puede consistir en la integración de
personas más vulnerables o desfavorecidas(2).
Según la Junta Consultiva de Cataluña, la cláusula social es
<<cualquier estipulación que obligue a una empresa adjudicataria de un
contrato administrativo a realizar propiamente el objeto contractual —según las
prescripciones técnicas definidas en el contrato— y, además, al cumplimiento de
determinados objetivos sociales de interés general>>(3).
También se ha definido como la inclusión de ciertos criterios en los procesos
de contratación pública, en virtud de los cuales se incorporan al contrato
aspectos de política social, como requisito previo para participar en la
licitación o como elemento de valoración(4).
Es necesario distinguir las cláusulas sociales que se
incorporan al contrato en el pliego de cláusulas particulares, de aquellos
criterios de adjudicación que priman u otorgan una puntuación determinada al
cumplimiento de determinados requisitos vinculados a cuestiones sociales, como
puede ser el salario, la equiparación salarial o la incorporación de la mujer
al trabajo. En cualquier caso, la Directiva de 2014 se refiere a los aspectos
sociales como criterios de adjudicación a lo largo de su articulado y no tanto
como condiciones de ejecución. Así, conforme al art. 67.2, las ofertas se
evaluarán en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos,
medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que
se trate.
En el Texto Refundido de 2011 se establecía, como criterio
para la valoración de las proposiciones, las características vinculadas con la
satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades definidas en
las especificaciones del contrato(5).
La LCSP actual también recoge la posibilidad de que el órgano de contratación
introduzca criterios cualitativos de evaluación de las ofertas, cuyo contenido
puede referirse a aspectos sociales o medioambientales vinculados al objeto del
contrato(6).
Aquella disposición enumera algunas finalidades de tipo social, como el fomento
de la integración social de personas con discapacidad, de personas
desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables, la igualdad entre hombres y
mujeres; el fomento de la contratación femenina, la conciliación de la vida
laboral y familiar; la mejora de las condiciones labores y salariales y la
estabilidad en el empleo(7).
Las cláusulas de carácter social pueden encontrarse en la
selección de licitadores; en la adjudicación del contrato; y en la ejecución
del contrato. No obstante, como se ha afirmado por la doctrina, no todos los
criterios sociales pueden ser aplicados en todas las fases y con la misma
intensidad(8).
Dependerá en muchos casos del objeto del contrato y la incidencia del criterio
social en la calidad de su prestación o cumplimiento(9).
Incluso, en caso de empate técnico en la puntuación asignada
a los aspirantes, la misma Ley prevé, en defecto de cláusula aplicable, una
serie de criterios de índole social para deshacer la igualada, como el mayor
porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social
en la plantilla de las empresas; el menor porcentaje de contratos temporales, o
el mayor porcentaje de mujeres empleadas(10).
La asignación de una determinada puntuación por el cumplimiento de las
retribuciones establecidas en el convenio colectivo se ha estimado contraria a
la distribución de competencias, al apartarse de la regulación básica que
pudiera establecerse en el convenio colectivo futuro. Al margen de ello, el
criterio de adjudicación debe ajustarse al objeto del contrato(11).
Además, la mejora de las condiciones salariales como criterio de adjudicación
debe estar vinculada directamente al objeto del contrato, pues esa mejora
supondría un incremento automático de su precio sin una contraprestación que
redunde en un mejor rendimiento del servicio como tal(12).
2.- Regulación
La Directiva 2014/24, de 26 de febrero del Parlamento
europeo y del Consejo, sobre contratación pública, en su exposición de motivos,
señala que resulta especialmente importante que los estados miembros y los
poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el
cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental,
social y laboral, aplicables en el lugar en que se realicen las obras o se
presten los servicios, y derivadas de leyes, reglamentos, decretos y
decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios
colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho
de la Unión(13)... Leer más
*José Ignacio Cubero Marcos es Profesor Agregado de Derecho Administrativo en la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.- El artículo se publicó en el número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)
