Contratación pública: entre bugs normativos y burocracia expansiva

Contratación pública: entre bugs normativos y burocracia expansiva.-  Por Matilde Castellanos, Enredando blog.-

 Bug: término usado en informática para describir un error o fallo en un sistema que produce un resultado no deseado.

Ojalá en el ámbito jurídico existiera un mecanismo similar que alertara de inmediato cuando una norma presenta inconsistencias evidentes. En lugar de eso, el sistema legal responde con resoluciones interpretativas emitidas por órganos consultivos, que muchas veces no aclaran, sino que profundizan la confusión normativa. En este post aterrizaré con un ejemplo concreto: la regulación de los contratos y «pagos menores»

Contratación menor

Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios. La regulación de la contratación menor se ha convertido en uno de los temas más debatidos en el ámbito administrativo, acaparando una atención desproporcionada. Esta focalización excesiva desvía recursos y energía de cuestiones verdaderamente prioritarias, como el control del gasto sanitario, la correcta ejecución de los contratos públicos o el análisis de las causas que explican la disminución de la competencia en las licitaciones.

Este procedimiento “ágil” se ve afectado por un cambio trascendental: la tramitación electrónica ha introducido rigidez donde antes había flexibilidad. En la práctica, no es raro que una factura llegue antes de que se formalice el acto de adjudicación de un menor (o de aprobación de gasto). Con la firma manuscrita, bastaba con ajustar la fecha de aprobación. Hoy, con la trazabilidad digital, incluso hay quien rechaza facturas por no “cuadrar” en el procedimiento ideal , devolviéndolas al proveedor para forzar una coherencia artificial. El resultado: más burocracia, menos agilidad.

Surge la necesidad de reflexionar sobre cual es el punto de el adecuado equilibrio entre garantía y eficiencia hasta que la tramitación electrónica integral (y eficiente) evite totalmente estas prácticas.

Los pagos menores

Surge el concepto de “pago menor”, una figura dentro del contrato menor que busca una simplificación aún mayor. Se aplica a contratos cuyo valor estimado no excede los 5.000 euros (sin IVA) y cuyo pago se realiza a través de sistemas como anticipos de caja fija u otros similares.(118 LCPS) Esta modalidad se exime de requisitos como el informe de necesidad o la declaración de no fraccionamiento, lo que agiliza su tramitación y determina que se exima de registro y publicidad . Resulta llamativo que la ley entre en detalles tan reglamentistas, como condicionar esta figura al medio de pago utilizado. ¿Qué relevancia tiene aquí si se paga por caja fija o por transferencia? Lo importante debería ser la naturaleza y el importe del gasto que es lo que determina el riesgo de la operación.

Las Comunidades autónomas se han lanzado a regular con más o menos acierto esta figura incidiendo que solo requiere que se justifique la prestación correspondiente mediante la presentación de la factura o del documento equivalente ante el órgano competente, que será debidamente conformado. (Extremadura art 20.2 ; Islas Baleares ; Cataluña art 4) Todo parecería claro, salvo porque algunas regulaciones trasladan la formalización del acto al ámbito presupuestario, lo cual, en mi opinión, es un error conceptual: se trata de un acto administrativo, no contable. En otras regulaciones se incide en «bugs «de la ley como es introducir el valor estimado en los pagos menores.

El Bug normativo

Aplicar el concepto de valor estimado a los contratos menores (y más aún en los pagos menores) creo que es otro error de enfoque que nace en la LCSP. La figura del valor estimado nació para reflejar el alcance económico total de un contrato, incluyendo prórrogas y modificaciones que hasta este momento eran «opacos». Pero el contrato menor, por definición, no admite superar la anualidad (con alguna excepción)y cualquier modificación está limitada por el importe máximo que define al contrato menor.

Obligar a calcular un valor estimado en estos casos introduce una carga artificial que no aporta valor al expediente cuando por la naturaleza y características definitorias del contrato menor lo lógico hubiera sido usar el término importe de adjudicación sin IVA. A pesar de ello, y siguiendo el tenor literal de la ley algunos órganos de control externo incluyen como procedimiento de auditoria a realizar el correcto cálculo del valor estimado e incluso órganos consultivos, como el Consejo Consultivo de las Islas Baleares, han interpretado que el cálculo del valor estimado también es obligatorio en contratos menores …el conflicto y la confusión vuelven a estar garantizados.

Pero no todo van a ser criticas…aquí os dejo mis propuestas..porque todo puede mejorar!

Legislar sin bugs: Las directrices de técnica normativa clásicas ya no son suficientes. Os invito a leer este post en el que se describe un proyecto de normas jurídicas que se dictan en un lenguaje de programación ..la descripción del autor, Pedro J. Molina, coincide con lo que pienso cada vez que leo esos reglamentos/ directivas europeas o la propia ley de contratos «Las leyes no deberían ser entelequias, sólo comprensibles para expertos, sino accesibles a todos. No hay nada que lo justifique porque la ley, debe resolver problemas en lugar de crearlos. Deberíamos aspirar a tener una legislación abarcable y de calidad, en lugar de una legislación creciente, compleja y llena de excepciones.» No se si podremos llegar al extremo que hace la Autoridad Fiscal Holandesa que explica el autor en su articulo, pero por la mera supervivencia administrativa deberíamos dar mayor protagonismo los ingenieros y tecnólogos en las leyes que se dictan y que definen procesos …La normativa actual esta repleta de referencias inconsistentes, definiciones imprecisas, párrafos interminables regulando hasta la extenuación excepciones que se producen una o ninguna vez que no hacen sino alimentar el conflicto.

El control centrado en el negocio y en función del riesgo.: El control de pagos menores debe efectuarse a posteriori (o concomitante), basado en datos y ofreciendo al gestor datos relevantes: reforzando a quien destaque en buenas prácticas y eficiencia en sus procesos…el control debe dotarse de herramientas como las «alertas tempranas «que permitan un detección eficaz de comportamientos fraudulentos. Seamos aliados de los buenos gestores y no tratemos a todos como si fueran delincuentes en potencia..la tecnología nos permite hacer un mejor control... hagámoslo !os invito a leer este articulo del OBcp de Francisco Blanco donde pone de manifiesto esta misma reflexión hablando del legislador «La ley de contratos públicos no puede redactarse bajo el augurio que los empleados públicos que intervendrán en los procesos de selección de la mejor oferta pueden pervertir el proceso ni de que las empresas participantes concurren con las peores intenciones para falsificar las condiciones de la licitación en su provecho».

Asumir la tramitación electrónica y otorgarle naturalidad: Cuestiones como que haya una firma posterior a la entrada de facturas no es indicio de nada, siempre que no se trate de algo sistémico que ponga de manifiesto ausencias de procedimientos o controles del órgano gestor…no creo que se deba penalizar a un proveedor por un defecto formal que aporta poco al proceso y que hasta hace dos días asumíamos con naturalidad mintiendo sobre la fecha de un papel firmado a mano.

Profesionalización si, pero sobre procesos eficientes: La profesionalización en un entorno racional , digitalizado y con una regulación con las virtudes de la programación permite hacerlo en tiempo récord. Hacerlo en una normativa compleja, con miles de interpretaciones, procesos enrevesados requiere esfuerzos épicos. Quedémonos con lo primero, en hacer fácil lo difícil y para eso necesitamos dotarnos de platillas con mirada critica, que no solo copie y pegue el ultimo dictamen publicado sobre una cuestión sino que analice con visión critica el entorno e impacto en el caso que le ocupa.

La Ley de Parkinson resume bien lo que ocurre en muchas administraciones: el trabajo se expande hasta ocupar todo el tiempo disponible…En el ámbito público, esto se traduce en procedimientos innecesariamente complejos, capas de validación redundantes y una cultura que prioriza el trámite sobre el resultado. Como decía Parkinson, los funcionarios tienden a multiplicar subordinados y a generarse trabajo entre sí. El resultado es una burocracia que consume recursos sin mejorar la gestión, y que convierte incluso los gastos más simples en un laberinto normativo.