Por Eduardo Rojo Torrecilla blog.- 1.- Mientras las distintas Administraciones ponen en marcha los procesos de estabilización del personal temporal, siempre que se cumplan los requisitos marcados por la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, mientras siguen los conflictos en varias de ellas por haberlas convocado antes de la entrada en vigor de dicha norma y por tanto no aplicarla, mientras se sigue debatiendo sobre los problemas de índole práctica que suscitan algunos preceptos de dicha ley, mientras la doctrina administrativista y laboral debate sobre su contenido, mientras siguen presentándose demandas y recursos ante juzgados y tribunales (laborales y contencioso-administrativos), y en fin, mientras seguimos pendientes del recurso de inconstitucionalidad que anunció VOX contra dicha ley , sigue el debate jurídico y social, sin que tenga visos de disminuir, al menos de momento, sobre la problemática del personal interino en el empleo público y sus posibilidades de alcanzar la deseada estabilidad en el empleo.
Ahora bien, sí hay algo que parece ir definiéndose de forma clara, cuál es la diferencia que puede haber entre la posible adquisición de dicha estabilidad por parte del personal laboral interino y del personal funcionario interino que se encuentren afectados por una actuación abusiva de su empleador por el uso injustificadamente largo de la contratación o del nombramiento (en singular o plural, indistintamente siempre que el primero sea prorrogado, ya que en tal sentido ha quedado claro por la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 22 de enero de 2020 (asunto C-177/18).
Me refiero más concretamente a que la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo ha aceptado la consideración del contrato inicialmente temporal como indefinido no fijo si se supera el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público al que se refiere el art. 70.1 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con aplicación de los criterios expuestos por el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19)
Ahora bien, es sabido que tal situación contractual no garantiza la fijeza por cuanto la parte empleadora puede proceder a la extinción del contrato por amortización de la plaza o bien convocarla a concurso y que lo supere la persona que la ocupa. Habrá que esperar a saber si habrá cambios de mayor alcance en dicha jurisprudencia del TS, algo que de momento no es a mi parecer probable, ya que la sentencia del Pleno de 25 de noviembre (ver mi comentario en esta entrada) cierra la puerta a la adquisición de fijeza de quien han superado pruebas de selección para acceso como personal temporal, aunque sí la ha abierto para quien hubiera superado las pruebas para personal fijo y no hubiera obtenido plaza (sentencia de 16 de noviembre, objeto de examen en la entrada “AENA. Fijeza para personal laboral temporal en situación abusiva que concursóanteriormente para ocupar una plaza fija” )
Ahora bien, sí hay Tribunales Superiores de Justicia que han apostado abiertamente por la conversión de una relación contractual laboral en su fijeza, siendo el ejemplo más significativo el del TSJ de Madrid en su sentencia de 21 de julio de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, y la presentación de una muy extensa (en realidad es un artículo doctrinal, como bien apunta el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su riguroso análisis )petición de decisión prejudicial elevada el pasado 21 de diciembre , con nada más ni nada menos que doce cuestiones prejudiciales al TJUE. También hay que referirse al TSJ de Cataluña, que declara la conversión de un contrato temporal inicialmente celebrado conforme a derecho pero que más adelante ha vulnerado la normativa aplicable en contrato indefinido, es decir “no fijo ni indefinido no fijo”, aun cuando, dicho sea incidentalmente, creo que los efectos respecto a la estabilidad de la persona trabajadora son semejantes a los de la fijeza, en la sentencia de 17 de noviembre de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí, al que el TJUE “conoce muy bien” si me permiten una expresión coloquial, ya que ha sido el autor de importantes peticiones de decisión prejudicial y que han supuesto, por ejemplo en materia de despidos colectivos, cambios importantes posteriores en la jurisprudencia del TS. Para el TSJ de Cataluña, (traduzco del texto original en catalán) “esta cobertura de la vacante causante de la contratación interina, cuando se concluya que la misma ha devenido de carácter o duración abusiva, deja -por tanto- ser causa válida y automática de extinción contractual ex art. 49.1.c) ET. Esto, determina - a la vista de la clasificación de los empleados públicos en régimen laboral establecida en los arts. 8.1.c) y 11.1 del EBEP - que, en estos casos (contratos de interinidad de duración abusiva), la relación laboral deba ser considerada de carácter "indefinido", sin más adjetivos, claramente diferenciada en los arts. 8.1.c) y 11.1 del EBEP tanto de la relación laboral "fijo" (sólo alcanzable por un procedimiento selectivo ajustado a las exigencias del art. 103 CE) como de las relaciones laborales de carácter "temporal".
Por el contrario, la jurisprudencia de la Sala C-A, seguida por los TSJ (véanse al respecto, como ejemplos recientes, las sentencia del TSJ de Murcia de 16 de diciembre de 2021, de la que fue ponente la magistrada Gema Quintanilla, y que cuenta con un voto particular discrepante que propugna la declaración de fijeza centrando su argumentación en los principios de eficacia directa y primacía del Derecho Comunitario, y la dictada por el TSJ de Extremadura el 14 de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Raimundo Prado), cada vez es más clara y contundente respecto a la imposibilidad de que el personal funcionario interino puede adquirir la fijeza en su relación funcionarial, es decir la adquisición de funcionario de carrera, si no supera las pruebas que regule la normativa aplicable, con rigurosa aplicación de los arts. 23 y 103 de la Constitución, y sin aceptar en modo alguno las tesis defendidas por algunos Juzgados C-A de aceptar la fijeza si el o los nombramientos habían sido injustificadamente largos, si bien no reconociendo la condición de funcionario de carrera sino de funcionario asimilado, con la gran mayoría de los mismos derechos y obligaciones. Un ejemplo muy claro, y en el que además las críticas a la parte recurrente son aún más duras a mi parecer que en anteriores sentencias, es una reciente sentencia de 20 de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero y que analizaré más adelante, siendo su breve, e inexpresivo, resumen oficial el siguiente: “FUNCIÓN PÚBLICA Y PERSONAL. Utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud”.
2.- Y mientras tanto, el TJUE sigue dictando sentencias de interés sobre cómo debe aplicarse la cláusula 4 (no discriminación entre personal temporal y personal fijo comparable) y la cláusula 5 (medidas para evitar el uso abusivo de la contratación temporal) del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre la contratación de duración determinada, siendo la más reciente, y objeto también de atención en esta entrada, la dictada el 13 de enero (asunto C-282/19) , que mantiene las mismas tesis que en anteriores sentencias, a mi parecer, sobre la aplicación de la normativa comunitaria y la obligación del órgano jurisdiccional nacional remitente de velar para que el posible incumplimiento de la normativa contractual de duración determinada dé paso a la adopción de medidas que permitan sancionar de manera adecuada la actuación contraria a derecho y garantizar igualmente la adecuada protección de la persona trabajadora.
Y como tampoco es de extrañar, quienes defienden la fijeza del personal temporal interino, ya sea laboral o funcionarial, ya han manifestado su parecer de que esta sentencia sigue la anterior jurisprudencia del TJUE y obliga a los tribunales españoles a declarar la fijeza del personal en situación abusiva, olvidando quizás que ya el TS (C-A) ha interpretado la jurisprudencia del TJUE en sentido radicalmente contrario y haciendo uso también de las mismas sentencias, solo que poniendo el acento en su interpretación de la cláusula 5 y su no aplicación directa. Si bien, en quienes defienden tal tesis también pueden encontrarse diferencias sobre la valoración de esta sentencia.
Así, en una entrada dedicada a esta sentencia en el blog de la Asociación de Profesionales de Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid (APISCAM) podemos leer lo siguiente: “resulta patente que esta Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hoy "no se ha mojado", como hizo en el Auto Gondomar o en el Asunto "Agios Nikolaos", y no ha recogido el guante de la Abogacía General europea de abordar la cuestión de si hay obligación de conceder la fijeza si no hay otra medida de sanción en la normativa aunque lo prohíba expresamente una norma nacional y si el órgano judicial nacional no es capaz de encontrar una interpretación del derecho nacional que permite concederla, quizás porque el Tribunal de Nápoles, no preguntaba en esos términos (al indicar la cláusula 4ª en su pregunta al respecto), quizás porque aquí el Tribunal europeo crea que el Tribunal de Nápoles va a encontrar esa solución mediante una "interpretación conforme" amplia del derecho italiano "considerado en su totalidad". Al fin y al cabo, este Tribunal regional de Nápoles ya concedió la fijeza a los 3 docentes del asunto Mascolo”.
De otra parte, en la valoración efectuada por un despacho de abogados que asume la representación y defensa en muchos litigios de personal interino, se manifiesta lo siguiente: “La STJUE de 13 de enero de 2022 obliga a las autoridades judiciales españolas a sancionar los abusos producidos para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, sin que en ningún caso puedan consentir o mantener situaciones que puedan menoscabar el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco, velando porque los trabajadores víctimas de un abuso no se vean disuadidos, con la esperanza de seguir empleados en el sector público, de hacer valer sus derechos, aplicando el principio de interpretación conforme. … al no existir en la Legislación española, una medida sancionadora para dar cumplimiento a la Cláusula 5 del Acuerdo marco en el sector público, de conformidad con esta doctrina jurisprudencial y con el principio comunitario de equivalencia, habrá que aplicar las normas nacionales que sancionan la utilización abusiva de contratos temporales mediante la transformación de los mismos en fijos, aplicando el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, que obligo a hacer fijos a los trabajadores que lleven más de 24 meses en un periodo de 30, trabajando para el mismo empresario, o el art. 87.3 del EBEP, en su redacción dada por la Ley 11/2020, de PGE 2021, que aplicando el derecho interno, permite que los trabajadores privados de empresas privadas que pasan al sector público, puedan desempañar las mismas funciones que los funcionarios de carrera aunque no hayan superado procesos selectivos, con la condición a extinguir, por lo que el principio de equivalencia impide que, aplicando el Derecho de la UE, el personal público que ha sido seleccionados con arreglo a procesos selectivos sujetos a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, no puedan obtener el mismo beneficio, y permanecer en su puesto de trabajo con la condición a extinguir”.
3.- Vayamos al examen de las sentencias citadas en el título de la presente entrada.
La sentencia del TJUE se dicta por la Sala Segunda con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Ordinario de Nápoles, con ocasión del conflicto suscitado por varios profesores de religión con contratos anuales durante muchos años.
Se trata, pues, conviene destacarlo de un litigio en el que en principio entra en juego el elemento “religioso” y también el elemento “laboral”, y a ambos deberá responder el TJUE, versando la petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de las dos citadas cláusulas y de los arts. 1 y 2.2 a) de la Directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
El abogado general, Eugeni Tanchev, presentó sus conclusiones el 18 de marzo de 2021 . Como anécdota jurídica, o quizás sea algo más, el resumen del litigio que aparece en esas conclusiones es distinto del que aparece en la sentencia. En aquellas es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Trabajo de duración determinada — Directiva 1999/70/CE — Contratos celebrados con profesores de religión católica de la enseñanza pública — Ausencia de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada — Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE — Razones objetivas que justifican la renovación de los contratos de duración determinada — Tutela judicial efectiva — Artículo 17 TFUE, apartado 1, sobre el estatuto de las comunidades religiosas — Artículos 20, 21 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales — Obstáculos constitucionales a la aplicación del Derecho de la Unión”. En el de la sentencia es este: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusulas 4 y 5 — Contratos de trabajo de duración determinada en el sector público — Profesores de religión católica — Concepto de “razones objetivas” que justifican la renovación de tales contratos — Necesidad permanente de sustitución de personal”.
De las citadas conclusiones interesa destacar que el abogado general centra con prontitud el debate, poniendo de manifiesto que la petición del tribunal italiano “es una más dentro de una serie de asuntos relativos a la utilización de los contratos de trabajo de duración determinada en el sector público en Italia y a las disposiciones nacionales que prohíben su conversión en contratos por tiempo indefinido. Se encuadra dentro de un subconjunto de dichas resoluciones de remisión: las referidas a la contratación de profesores en escuelas públicas, y al mismo tiempo trata de aclarar la incidencia que tiene en el resultado del procedimiento el artículo 17 TFUE, apartado 1, con arreglo al cual la Unión respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas. Se plantea esta cuestión porque los demandantes en el procedimiento principal son profesores de religión católica en escuelas públicas italianas”.
Para conocer si el TJUE ha aceptado las conclusiones que formula el abogado general respecto a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, comparo estas con la de la sentencia. Leer+
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