Por Carlos Melián. Melián Abogados blog.- Hace unas semanas y por cuenta de Concepción Campos (@mccamposacunha), a la que desde aquí le agradezco haberme propuesto como docente; Álvaro Casas, coordinador del curso “Aspectos Prácticos de la Ley de Contratos del Sector Público” organizado por el INAP y el Cabildo de Gran Canaria; se puso en contacto conmigo para impartir el 22 de Noviembre de 2019 una charla sobre la nueva problemática jurídica de la CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA (e-contratación). Supuestos prácticos.
Cuando tengo una charla
de este tipo, intento dejar por escrito lo que debería decir en la ponencia
oral pero que nunca digo, sólo los rasgos generales. Y no lo digo, en primer
lugar porque lo escrito, que es mas preciso, ahí queda para su lectura sosegada
o consulta cuando se requiera. Sería una bobería repetirlo o leerlo, que hay
quien lo hace, también “en directo”. En segundo lugar por una convicción
propia: prefiero aprovechar “el directo” para provocar la participación y
generar una conversación en la que entre todos hagamos reflexiones y crucemos
nuestras experiencias y opiniones, cosa ésta que es bastante más productiva
desde el lado del aprendizaje que el método clásico “yo hablo, tú escuchas y
luego preguntas”.
He de confesar que no
siempre lo consigo. En último lugar, porque sería muy presuntuoso lanzar un
monólogo jurídico de dos horas y media y no pensar que es más una acción
condenable como tortura según el Tratado de Ginebra que una acción formativa
útil. Entre todos, de forma colectiva es más fácil aprender; todos tenemos
cosas que enseñar. Que os cunda la lectura sosegada. ¡Gracias!
Índice
de Contenidos
Introducción
Una de las novedades más
relevantes que incorpora la Ley de Contratos del Sector Público
es la digitalización de la
contratación pública. Eso significa que todos los procedimientos de
licitación, desde su comienzo hasta su final debe ser electrónicos. También
todas las comunicaciones entre el órgano de contratación y los licitadores.
Así, la propia Ley de Contratos del Sector Público lo establece en la Disposición adicional
decimoquinta “Normas relativas a los medios de comunicación
utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley”; decimosexta “Uso
de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos
regulados en la Ley” y decimoséptima.
“Requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de
recepción electrónica de documentos”.
Además, todas las licitaciones
públicas deben publicarse en el perfil de contratante de cada una de las
entidades del sector público, que es un espacio en la web de cada entidad en el
que se publican las licitaciones y los documentos de cada expediente. A su vez,
todos los perfiles de contratante del sector público deben conectar su perfil
de contratante la Plataforma de Contratos del Sector Público, en la que se
publican todas las licitaciones del sector público en nuestro país (ex 347
LCSP).
Por lo señalado, y
conforme expresa el artículo 138 LCSP, el acceso a los pliegos y a los
documentos del expediente por vía no electrónica es excepcional, prevista sólo
para unos supuestos determinados:
Cuando
se den circunstancias técnicas que lo impidan, en los términos señalados en la
DA
Por
razones de confidencialidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 133.
En
el caso de las concesiones de obras y de servicios, por motivos de seguridad
excepcionales.
La e-contratación, las excepciones y una alternativa
Debiéndose de señalar tal
circunstancia en el anuncio de licitación o la invitación a los candidatos
seleccionados, debiéndose incrementar el plazo de presentación de ofertas en 5
días más, salvo tramitación urgente del expediente del Art. 119 LCSP.
La e-contratación, las excepciones y una alternativa
Una vez que entró en
vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la
que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de
2014, en los procedimientos de licitación en los que resulte obligatoria la
presentación de ofertas por medios electrónicos, no resulta de aplicación
supletoria a la presentación de ofertas el trámite previsto en el artículo 68.4
de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (subsanación en caso de presentación presencial
de solicitudes), porque no existe una laguna legal que motive la aplicación del
precepto y porque resulta incompatible con los principios de publicidad, transparencia,
igualdad de trato y no discriminación que inspiran la regulación de los
procedimientos de licitación regulados en la misma (ex. informe de la JCCPE 2/2018).
Por la misma razón,
apunta el mismo informe, la aplicación de la e-contratación no se ve afectada
por el Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, en virtud del cual se
postergó a octubre de 2020 algunas obligaciones de la Ley 39/2015 (registro
electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados
públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración
y archivo único electrónico). Opinión esta última coincidente con la del
TARCCYL puesta de manifiesto en su resolución 104/2018.
Las excepciones generales
Con relación a la
presentación de ofertas, la Disposición Adicional decimoquinta de la LCSP,
luego de establecer en su apartado tercero la obligatoriedad de la utilización
de medios electrónicos en la presentación de ofertas y solicitudes de
participación, establece una serie de supuestos en los que los órganos de
contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en
el procedimiento de presentación de ofertas:
“…..
Cuando, debido al carácter
especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría
herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en
general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
Cuando las aplicaciones que
soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas
utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas
abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias
de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su
descarga o utilización a distancia.
Cuando la utilización de medios
electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen
generalmente los órganos de contratación.
Cuando los pliegos de la
contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no
pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.
Con respecto a los intercambios de información para los que no se utilicen medios electrónicos con arreglo al presente apartado, el envío de información se realizará por correo o por cualquier otro medio apropiado o mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.”
Con respecto a los intercambios de información para los que no se utilicen medios electrónicos con arreglo al presente apartado, el envío de información se realizará por correo o por cualquier otro medio apropiado o mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.”
Además, el apartado 4 del
mismo artículo establece que tampoco se exigirá la presentación de ofertas de
forma electrónica:
Cuando sea necesario por una
violación de la seguridad de los medios electrónicos.
Para proteger información
especialmente delicada. (informe).
Con ocasión de las
resoluciones de distintos recursos especiales en materia de contratación pueden
contemplarse distintos supuestos:
Cuando
se admite la presentación manual o no está prevista la electrónica
El incumplimiento de la
obligatoriedad de la presentación electrónica de ofertas y la concurrencia de
las antedichas circunstancias ha sido objeto de numerosas resoluciones de los
Tribunales de contratación, en los que ha de reconocerse cierta posición
oscilante.
Así el TACRC en la
primera resolución que abordó la cuestión, la Resolución 632/2018, anuló
los pliegos, al permitir presentar en papel los documentos relativos a la
licitación, entendiendo que de la cláusula del PCAP no podría inferirse que
concurriera algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios
electrónicos para la presentación de las ofertas. Tampoco constaba informe en
el que se hiciera referencia a tal excepción, concluyendo que:
“…ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial,
ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar
una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula
impugnada es ajustada a Derecho.
Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como
personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas
por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga
a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015,
por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado
primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala
expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios
electrónicos con las Administraciones Públicas””
Este criterio estricto se
mantiene en las resoluciones del TACRC 861/2018, y 869/2018,
incorporándose en otras, como en la resolución 1077/2018,
además de los argumentos expresados en las anteriores, cuestiones tales como
las de la falta de motivación suficiente en el expediente obrante en autos,
exigiendo a tal fin:
“especificación suficientemente detallada, de las concretas
circunstancias y de las características técnicas que, de acuerdo con el
supuesto invocado, justifican no acudir a la presentación electrónica”.
La
presentación en papel como remedio a la presentación extemporánea
Otras resoluciones en las
que se discute de la posibilidad de presentación en papel de forma extemporánea
o simultánea al plazo de presentación de ofertas por un licitador, se reiteran
los argumentos que se expresan en las anteriores a la hora de considerar que la
motivación de la excepción obrante en el expediente es insuficiente y se pone
el énfasis en los principios de la contratación:
“la decisión de inadmisión de la oferta de la recurrente es
ajustada a Derecho porque su presentación en papel, aun dentro de plazo,
infringe la exigencia de presentación electrónica impuesta para todos los
licitadores en el PCAP. Lo contrario implicaría, además de una clara
contravención del Pliego, un injustificado trato de favor a favor de la empresa
recurrente y una vulneración de los principios de igualdad de trato, no
discriminación y transparencia en los que se fundamenta la contratación
pública.” (Resolución 1023/2018)
¿Cuándo se admite la excepción?
El criterio que hemos
expresado del TACRC, más o menos uniforme ha sido el seguido en las
resoluciones más recientes del propio TACRC y de otros tribunales de
contratación.
No obstante, en ocasiones
se ha visto alterado, como en la Resolución del TACRC 931/2018,
de 11 de octubre, aceptando la justificación de la excepción por la
falta de medios electrónicos:
“la imposibilidad material de utilización de este tipo de medios
ha quedado comprobada por el hecho de que el Gobierno de Murcia, que es el
competente para la implantación de sistemas electrónicos en los municipios de
menos de 20.000 habitantes, como es el del órgano de contratación que no llega
a los 7.000 habitantes, todavía no ha conseguido implantar el sistema en el
municipio de Lorqui, así como en otros de la Comunidad, lo que supone una
imposibilidad material de aplicación del procedimiento electrónico encuadrable
dentro del Apartado c) de la Disposición Adicional 15ª de la LCSP, pues se
trata, a fin de cuentas, de un supuesto en el que los equipos ofimáticos
especializados para su implantación no están “generalmente disponibles” entre
los órganos de contratación de la C.A. de la Región de Murcia, por lo que no resulta exigible la tramitación por medios electrónicos. A
lo que se debe añadir además que dicha carencia no perjudica en absoluto a la
recurrente ni a los restantes licitadores, que podrán siempre presentar sus
ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los
licitadores.”
También en la misma
línea, más recientemente, la resolución 278/2019 de
10 de Septiembre del TARC andaluz desestima como causa de impugnación el que
los pliegos prevean la presentación en papel al considerar suficientemente
motivada en el expediente tal circunstancia:
“….No obstante, ha de tenerse en cuenta que en la resolución de
inicio del expediente que obra en las actuaciones se hace también mención a la
exclusión de la utilización de medios electrónicos para la presentación de
ofertas “al no estar culminados los cambios tecnológicos del Gestor de
Expedientes de Contratación ni su integración con la Plataforma de Contratación
del Sector Público (…)”, especificándose en el informe al recurso que dicha
implantación, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía y sus
entidades adscritas, corresponde a la Consejería de Hacienda, Industria y
Energía y que actualmente está en proceso de ejecución un expediente a tal
fin.”
La
Alternativa
Partiendo de que la
presentación de una oferta supone la aceptación incondicionada por el
empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin
salvedad o reserva alguna (ex. 139.1 LCSP), la
disposición adicional decimosexta de la LCSP en la letra h) del apartado1.,
establece que:
“En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por
medios electrónicos de las ofertas podrá hacerse en dos fases, transmitiendo
primero la huella electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará
efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente
dicha en un plazo máximo de 24 horas. De no efectuarse esta segunda remisión en
el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada.
Se entiende por huella electrónica de la oferta el conjunto de
datos cuyo proceso de generación garantiza que se relacionan de manera
inequívoca con el contenido de la oferta propiamente dicha, y que permiten
detectar posibles alteraciones del contenido de esta garantizando su
integridad. Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al
expediente deberán cumplir con lo establecido a tal efecto en la legislación
vigente en materia de procedimiento administrativo común, surtiendo los efectos
establecidos en la misma”.
Posibilidad ésta también
contemplada el apartado 4.7 de la Guía de Servicios de Licitación
Electrónica, Preparación y Presentación de ofertas, la cual se encuentra a
disposición de los licitadores en la propia PLACSP, especifica claramente que:
“En ocasiones pueden surgir problemas durante el envío de la
oferta de modo que no llegue a completarse dicho envío, por ejemplo, porque la
velocidad de subida de su canal de transmisión no sea suficiente para remitir
un volumen determinado de documentos. Si esto sucede se obtiene un justificante
de presentación de la huella electrónica (figura 89) o resumen correspondiente
a la oferta y se dispondrá de un plazo de 24 horas para remitir la oferta
completa al órgano de asistencia. (_) Aunque se haya alcanzado la fecha de fin del
plazo de presentación de ofertas para la licitación aún es posible completar el
envío de la oferta siempre que nos encontremos dentro del plazo de 24 horas
desde que se remitió la huella electrónica. Transcurrido el plazo de 24 horas
desde que se presentó la huella sin que se haya remitido la oferta completa, o
en el caso de que se realice una nueva oferta (si esto es posible), se
considerará que la oferta correspondiente a la huella electrónica anterior ha
sido retirada”.
Por lo tanto, con
relación a esta forma de presentación y sus incidencias, puede ocurrir que
o bien no se transmita la huella electrónica, y se presente luego la oferta
extemporáneamente, lo que produce naturalmente la exclusión de la oferta o que
transmitida la huella electrónica no se presente la oferta:
Así en la Resolución 780/2019 de 11 de
Julio
“…transcurrido el plazo de 24 horas desde que se presentó la
huella electrónica no se remitió ni la oferta completa, ni se intentó presentar
una nueva oferta, ni tampoco se comunicó nada al Órgano de Contratación ni a la
Plataforma de Contratación del Sector Público. Como antes hemos dicho, la falta
de actuación por parte de los recurrentes, en tiempo y forma, condujo a que la
decisión de la Mesa de Contratación fuese ecuánime y acertada”
O más detalladamente en
la Resolución nº 42/2019 del
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura, de 30 de Mayo
de 2019:
“No habiéndose procedido por tanto a la remisión de la oferta en
el plazo de 24 horas, no puede separarse el órgano de contratación de las
condiciones por él definidas en la redacción de los pliegos y en la normativa
que le fuera de aplicación respecto a cualquiera de los licitadores, por cuanto
ello implicaría vulnerar el principio de igualdad de trato entre los mismos,
tal y como ya señaló el Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en
Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), que afirma en su apartado
78 que “Por otro lado, si la EUIPO (entidad contratante) no se hubiera atenido
a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del
procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato
entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una
competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado
que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de
contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se
autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya
apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a
cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato
entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa
Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado80)”.
Como indicó el TACRC en su Resolución n 560/2018, de 8 de junio,
“Es evidente que el principio de igualdad y no discriminación impone el respeto
de las condiciones establecidas para participar en las licitaciones públicas,
sin excepciones ni distinciones entre los licitadores, de modo que, por
principio, una oferta presentada fuera de plazo ha de ser inadmitida por la
Administración, a menos que el interesado acredite de forma indubitada que la
extemporaneidad de la presentación respondió a causas que no le son en modo
alguno imputables a él, sino a la propia Administración que redactó los
pliegos. El PCAP aplicable a la licitación del Acuerdo Marco al que se refiere
este recurso impone la presentación de las proposiciones en forma electrónica y
a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, por lo que
incumbe a la Administración garantizar que dicha herramienta permitía, sin
problemas técnicos de ningún tipo, la presentación de proposiciones a lo largo
de todo el plazo fijado al efecto, desde el primer al último día de dicho
plazo”.
Para acabar concluyendo
la adecuada exclusión del licitador:
“…Dicho esto, ha quedado puesto de manifiesto que por el órgano de
contratación en los pliegos se estableció, tanto la obligación del licitador de
que la proposición junto con la documentación preceptiva se presentará de forma
electrónica, como la necesidad de llevar a cabo una serie de trámites para
poder presentar la oferta a través de la PLACSP. Hay que tener en cuenta
además, que la presentación por medios electrónicos requiere adaptarse a ese
medio, contar con medios personales y materiales apropiados, y efectuar las
actuaciones necesarias con el tiempo necesario y suficiente para ello, con el
fin de su correcta realización y en previsión de la necesidad de hacer uso, en
caso necesario y con la suficiente antelación, del servicio de asistencia técnica
puesto a disposición de los licitadores.
Por consiguiente, no puede prosperar la pretensión de la
licitadora de considerar que su oferta fue presentada dentro del plazo, ya que
ha quedado evidenciado que no se produjo la remisión de la oferta en las 24 horas
siguientes.
En la misma línea la
resolución de 13 de Junio de 2019 del TACRC
de los Recursos nº: 504/2019, 507/2019 y 508/2019.
Las aplicaciones y servicios en el mercado
Una de las críticas más
justas que ha de hacerse a la LCSP es la ausencia de la definición de un modelo
específico de e-contratación. En España durante años el sector privado, ante la
ausencia de tal motivo fue desarrollando herramientas de gestión de la e-contratación
o plataformas de e-licitación (algunas de ellas: Vortal, Pixelware o Plyca). La mayor parte de ellas importadas
principalmente de Portugal cuya experiencia en la e-contratación es bastante
más amplia que la nuestra (desde 2008) y se ha desarrollado sobre un modelo de
homologación de plataformas desarrolladas por el sector privado.
En nuestro país no sólo
no se definió ese modelo, sino que el propio Estado a última hora optó por
desarrollar en competencia con el sector privado su propia plataforma de
gestión de la contratación electrónica y cuyo principal argumento es la
gratuidad de los servicios que presta. No obstante, ha de advertirse con la
finalidad de ser justos de la existencia de “costes ocultos” vinculados con la
puesta en marcha de la plataforma y la asistencia técnica de formación y
soporte de esta que, al menos en una primera fase de implantación, resultará
conveniente en valorar la posibilidad de contratar a tal fin a empresas
especializadas (ejemplo Open Canarias).
Naturalmente, en
cualquier caso, lo propio es que la aplicación que utilicemos para la gestión
de expedientes dentro de la entidad esté plenamente integrada con la plataforma
que se utilice y con el perfil de contratante.
Por último, para quienes
opten por una plataforma privada, parece conveniente tener como referencia esta Guía de Compra de aplicaciones
informáticas de contratación pública de Francisco Javier García Pérez.
La plataforma de Contratación
Los Plazos
Supuestos Generales. Incidentes
La LCSP establece plazos
mínimos según procedimientos y cuantías para la presentación de las ofertas.
Las ofertas presentadas fuera de esos plazos o los más amplios que puedan
establecerse, como norma general deben ser inadmitidas. Los pliegos que rigen la
licitación constituyen la ley del contrato y obligan tanto a las partes como al
órgano de contratación.
Será contrario al PCAP
admitir las ofertas que sin una causa justificada no imputable al licitador
fueran presentadas al margen de las condiciones establecidas o en los plazos
señalados por el pliego. No obstante, en determinadas circunstancias ha de
considerarse la admisión de las ofertas que no han sido presentadas dentro de
plazo por causas imputables al mal funcionamiento de la plataforma.
Conforme al criterio que
viene sosteniendo los TARC, principalmente el central (Resoluciones del TACRC
nº 560/2018, de 8 de junio, 595/2018, de 21 de junio, 696/2018, 20 de julio y 1178/2018 del TACRC,
de acreditarse la imposibilidad de presentar la oferta en plazo por problemas
técnicos de la plataforma, la administración tiene dos opciones:
bien
procede a ampliar el plazo de presentación de ofertas o
bien admite o determina el uso de otros medios para la presentación de las
ofertas. La única condición es la prueba, que resulte garantizado el principio
de igualdad y no discriminación entre los licitadores, entendiendo que estos
principios se infringen cuando sin justificación se permitiera a un licitador
presentar una oferta fuera del plazo y condiciones que rigen para el resto de
licitadores.
Así, para que resulte
procedente la ampliación del plazo o la admisión de ofertas por vías distintas
es imprescindible que por la empresa afectada se cumplan dos requisitos:
“se acredite la imposibilidad
de presentación de ofertas a través de la Plataforma de Contratación del Sector
Público” (en
general, de la plataforma o aplicación informática que se utilice en cada
caso), y que resulte igualmente
acreditado que los problemas técnicos no son imputables al propio licitador.
En el supuesto que
analizó el TACRC en su resolución nº
341/2019 de 29 de Marzo dos empresas que concurrieron
conjuntamente a la licitación, con el compromiso de constituirse en UTE de
resultar adjudicatarias, recurrieron la adjudicación vía recurso especial
arguyendo que su proposición no pudo ser presentada a través de la Plataforma
de Contratación del Sector Público dentro del plazo fijado como fecha límite
para la presentación de ofertas por causas imputables al erróneo funcionamiento
de la Plataforma, por lo que consideraron que habían sido indebidamente
excluidas de la licitación, solicitando la anulación de la adjudicación del
contrato, en sus dos Lotes.
Debe tenerse presente,
dado que a las empresas recurrentes no se les había comunicado, ni notificado
formalmente, que su falta de admisión en el procedimiento procede impugnar
dicha actuación –implícita- de la Mesa en el momento de hacerse público el
acuerdo de adjudicación.
El TACRC en su resolución
tiene en cuenta lo siguiente:
-la consulta a la Plataforma de
Contratación del Sector Público con relación a los presuntos problemas
técnicos, se realizó fuera de plazo (el plazo de presentación de ofertas
finalizaba a las 14 h, mientras que la consulta se realizó a las 15:01 h);
-que la Plataforma “confirma que
funcionaba con total normalidad durante todo ese día”;
-que en la oferta que intentaba
presentar la recurrente “faltaba algún requisito por acreditar o algún
documento por firmar”;
-que ningún otro licitador manifestó
incidencia alguna a la hora de presentar su oferta;
-que las recurrentes ni siquiera
pidieron formalmente la posibilidad de ampliación, ampliación prevista en los
pliegos; y,
-que no aportaron prueba de que
demostrara la concurrencia de incidencia alguna que impidiera la presentación
de las ofertas dentro de plazo, desestima el recurso.
Normalmente, la falta de
diligencia conduce a la presentación de ofertas al límite. En la Resolución 696/2018 del TACRC se
desestimó igualmente el recurso, confirmando la exclusión de la licitación de una empresa que habría advertido
de la existencia de errores técnicos minutos antes de que finalizara el plazo
para ello, sin dejar, en consecuencia, el “margen temporal necesario para poder
detectar y solventar el problema denunciado”.
También en la resolución
del Órgano Administrativo de Recursos contractuales del País Vasco (OARC) en su Resolución 167/2019 de
8 de Octubre, se afirma:
“…no cabe entender aplicable el artículo 136.2 de la LCSP (que
permite ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas, de forma que
todos los posibles interesados en la licitación puedan tener acceso a la
información necesaria para elaborar estas), entre otras razones, porque su aplicación se condiciona a que el interesado hubiera formulado
con la debida antelación su requerimiento de información (apartado 3 del
artículo 138 de la LCSP), lo que aquí no se cumple.”
Evidentemente cuando se
asume la presentación de una oferta en esas condiciones, se asume
voluntariamente el riesgo, de que ante un error del propio licitador bien en la
firma electrónica de los documentos, bien en la elección o configuración del
tamaño de algún fichero que afecte a la capacidad de transmisión o a las
características técnicas de la plataforma electrónica, o bien por fallo técnico
etc., la recepción de la oferta resulte extemporánea.
Por último, no conviene
olvidar que la validez y eficacia de la presentación de las ofertas exige que
conste acreditada la recepción por el destinatario, por el órgano de contratación, en
el tiempo y forma, o por alguno de los medios habilitados previamente para
ello, por la Ley.
No basta con la emisión de la oferta, sino que es exigible su
recepción en los plazos y con los requisitos aplicables en cada caso concreto. La recepción posterior a la
hora en que termina el plazo, aunque la emisión se produzca en plazo, determina
la exclusión por extemporaneidad. (vid. acuerdo 114/2017, del TACPA).
De ahí la importancia de la planificación de la licitación, también del lado de
los licitadores. En definitiva, como conclusión, la Resolución 924/2019 de 1 de
Agosto:
“El principio de igualdad y no discriminación impone el respeto de
las condiciones establecidas para participar en las licitaciones públicas, sin
excepciones ni distinciones entre los licitadores, de modo que, por principio,
una oferta presentada fuera de plazo ha de ser inadmitida por la
Administración, a menos que el interesado acredite de forma indubitada que la
extemporaneidad de la presentación respondió a causas que no le son en modo
alguno imputables a él, sino a la propia Administración que redactó los pliegos.
En el supuesto examinado, en ausencia de una prueba que acredite
el mal funcionamiento de la Plataforma, sólo la recurrente es la responsable de no haber podido participar
en la licitación, pues fue ella quien consumió prácticamente la totalidad del
plazo, quedándose sin capacidad de respuesta ante cualquier incidente
informático o de similar naturaleza que pudiera plantearse.”
En materia de incidentes
el caso visto por el TACRC en la resolución 1.105/2019 de 7 de
Octubre es paradigmático. En él en la apertura de los sobres
relativos a los criterios dependientes de un juicio de valor; en el trámite de
descarga de ofertas se comprueba la existencia de una incidencia, en una de
ellas, según indica el portal PLACSP, un documento denominado “OFERTA
TÉCNICA.pdf”, sin embargo, intentada la descarga de este el PLACSP indica: “No
se ha encontrado ningún documento asociado”.
Consultados los servicios
técnicos de la plataforma éstos contestan que:
“El documento se movió mientras se subía a la herramienta, ya sea
porque, por ejemplo, era un fichero en red y se perdió la conexión o un usuario
ha subido un documento que no se había salvado previamente, etc. En conclusión,
que el fichero vacío subió así desde el equipo del licitador. No hubo ninguna
actuación de la Herramienta.” Conclusión inicial que se conforma después de consultados los
“logs” de la licitación. Finalmente, la mesa acuerda excluir al licitador “por no cumplir su oferta con los requisitos de las cláusulas
vigésima primera y decimoctava del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares, al no presentar la misma documento ninguno, entendiendo que
puesto que el defecto afecta a la totalidad de la oferta técnica presentada no
procede la subsanación de este.”
El TACRC confirma la
exclusión con los siguientes argumentos:
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