Una de las novedades que
incorpora la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPAC) con respecto a su antecesora (la Ley 30/1992,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, LRJPAC) es que añade una definición expresa de lo que se ha de entender
por “expediente administrativo”.
No estamos ante una
cuestión exenta de trascendencia jurídica, puesto que la configuración en la
normativa de qué se entiende por expediente administrativo ayuda a permitir el
cumplimiento de la función revisora que realizan los Tribunales (artículo 106.1
de la Constitución) y es fundamental para articular la defensa de los
particulares afectados por una actuación administrativa frente a la
Administración o ante los tribunales. Así, los documentos integrantes del
expediente son aquellos a los que pueden tener acceso los interesados y,
además, pueden servir como elementos probatorios para la defensa de las
diferentes posiciones procesales.
El art. 70 LPAC incorpora
a la legislación general sobre procedimiento administrativo la definición que
ya encontrábamos en el art. 164.1 del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales (ROF), aprobado por
Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, si bien con determinadas
matizaciones: unas en orden al proceso de impulso de la Administración
electrónica que la Ley persigue, y otras sustantivas, en las que nos vamos a
centrar.
Hasta ahora, y también con
el art. 70 LPAC (en esto no hay cambio con respecto a lo previsto en el ROF),
el expediente administrativo se formaría con la “agregación” de todas las
actuaciones y documentos que sirven de antecedente y fundamento a la resolución
administrativa respecto de un determinado procedimiento administrativo: es el
conjunto completo y ordenado de todas las actuaciones llevadas a cabo por la Administración
y todos los documentos generados en las distintas fases de un procedimiento,
desde la iniciación, hasta la ejecución, exigiendo, como ya hacía el art. 164.2
ROF (“hojas útiles” “rubricadas y foliadas”), que se añada un índice numerado
de todos los documentos que contenga, además de que conste en el expediente
“copia certificada de la resolución adoptada”.
Lo que aporta de nuevo el
art. 70 LPAC, con respecto a lo previsto en el art. 164 ROF, lo encontramos en
su apartado 4, que nos aclara qué documentos o información no forman parte del
expediente administrativo: “la información que tenga carácter auxiliar o de
apoyo”.
Este precepto parte de
considerar que en los procedimientos administrativos se producen documentos de
contenido esencial (decisiones, resoluciones, informes, dictámenes) y
documentos que son de puro apoyo informativo; esto es, aquellos que, siendo
necesarios/útiles para el desarrollo de las actuaciones en un procedimiento, no
forman en ningún caso parte del expediente administrativo, en sentido estricto.
Documentos de apoyo
En principio, se entiende
por documentos de apoyo todos aquellos, de carácter informativo (parece), que
son recopilados para la resolución del expediente (información contenida en
aplicaciones, ficheros y bases de datos, notas, borradores, opiniones,
Boletines Oficiales, fotocopias de otros expedientes, disposiciones normativas,
copias de textos bibliográficos, circulares, etc.). La razón de su exclusión
seria que, aunque poseen gran valor informativo, carecerían de valor jurídico-administrativo.
Por tanto, lo correcto sería no incluir en la formación del expediente
administrativo toda esta documentación informativa o de consulta.
Esto parece fácil de hacer
en el modelo clásico de expediente en formato papel. Sin embargo, con la generalización
de la Administración electrónica, ¿es posible discernir/separar esta
documentación en la formación del expediente electrónico? No parece que haya
dificultades en relación con la pura documentación preparatoria o informativa,
que no se ve que tenga porqué tener entrada en el archivo electrónico. Pero, se
plantean dificultades de carácter técnico en los casos de pretender la
exclusión, a posteriori, de documentos que ya han sido incorporados al
expediente electrónico.
Más allá de las
dificultades técnicas, plantean problemas sustantivos las comunicaciones entre
órganos, organizaciones o con personas físicas o jurídicas, públicas o
privadas, a lo largo de la tramitación del procedimiento. El nuevo art. 70.4
LPAC excluye del expediente administrativo las “comunicaciones e informes
internos o entre órganos o entidades administrativas”. Si atenemos a la
literalidad del nuevo art. 70.4 LPAC podemos entender, entonces, que las
comunicaciones, en general (incluyendo, por tanto los correos electrónicos), intercambiadas
entre los trabajadores públicos o de éstos con particulares, quedan fuera de la
formación del expediente administrativo. Y ello por entender que constituyen,
ante todo y simplemente, un medio de comunicación entre organizaciones y dentro
de una organización. Pero es que, además, pueden suponer el intercambio de
información entre unidades administrativas (de una o distintas organizaciones)
o contener decisiones que pueden afectar a derechos y deberes de los
administrados: directrices de la institución pública, circulares,
correspondencia relacionada con actividades administrativas, información
relativa a la tramitación de un procedimiento, impulso de trámites,
resoluciones, etc.
Lo mismo se puede decir de
las opiniones, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones
Públicas o los informes “voluntarios” o no pedidos y que son recibidos por el
órgano que tramita un procedimiento administrativo, ya que el art. 70.4 LPAC
excluye del expediente administrativo los “juicos de valor” emitidos por las
Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes “preceptivos y
facultativos, solicitados antes de la resolución que ponga fin al
procedimiento”. De esta forma, como ya ha señalado el profesor BAÑO LEÓN, la
Ley permite “expurgar el expediente” y censurar lo que otros han opinado,
cuando no convenga al responsable de la tramitación o resolución de un
determinado expediente.
Valor jurídico
En definitiva, tanto
ciertas comunicaciones, como los informes “voluntarios”, van (o pueden ir) más
allá de la mera acumulación de información o datos y pueden tener valor
jurídico. De esta forma, el art. 70.4 LPAC excluye todo un conjunto de
informaciones, datos o documentos que no siempre va a ser fácil de esclarecer
si efectivamente forman o no parte del expediente, por lo que seguramente van a
requerir de una aclaración, bien normativa o bien jurisprudencial. En estos
casos, la innecesaridad de incorporar la información auxiliar o de apoyo es (o
puede ser) contraria al principio de transparencia y puede dificultar obtener
el conocimiento de la verdadera intención, finalidad o motivación del acto
administrativo, además de impedir o dificultar la defensa de la posición
jurídica del interesado.
Dando un paso más, si esta
limitación del concepto de expediente puede amenazar (o, incluso, ser
contrario) al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del
interesado, nos podríamos plantear si es posible pedir al juez de lo
contencioso-administrativo completar en vía jurisdiccional el expediente con
“la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo”. Dicho de otra forma,
ese concepto legal de expediente administrativo ¿vincula al juez de lo
contencioso-administrativo?, ¿podría este juez pedir la incorporación al
expediente de estos documentos “expurgados” y permitir al interesado el acceso
a ellos?
