Después de la Gurtel, ¿qué es lo próximo para España en su lucha contra la corrupción ?

"Hay numerosas acciones que las autoridades de España deben tomar con el fin de acabar con esa cultura generalizada de pagos de favores y sobornos"

TI.- Transparency International.- A principios de junio, el Parlamento español votó para destituir al presidente Mariano Rajoy después de que saliera a la luz que el partido al que pertenece, el Partido Popular (PP), estuvo involucrado en el escándalo de corrupción más grande de la historia democrática de España.

El caso es conocido como “Gürtel”, que en alemán significa correa y que alude al apellido del principal sospechoso, el empresario Francisco Correa.  El asunto al que se refiere es una trama de corrupción que operó en seis regiones de España entre 1999 y 2005. Correa trabó relaciones con funcionarios del PP, y planeó sobornos tanto en dinero como en especie para obtener contratos gubernamentales relacionados con obras públicas y organizaciones de eventos. Las investigaciones empezaron después de que un denunciante ofreciera detalles sobre un presunto caso de corrupción en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte, Madrid. 

En julio del año pasado, Rajoy testificó ante el tribunal de la Audiencia Nacional sobre el caso Gürtel, y así se convirtió en el primer presidente español que declaró sobre un caso penal. Las sospechas sobre la autenticidad de su testimonio fueron determinantes para votar más tarde la moción de censura que, finalmente, lo sacó del poder. La Audiencia Nacional, que es la Corte Suprema de España, ha sentenciado a Correa a 51 años de prisión por liderar la trama corrupta. Si bien Gürtel es el escándalo de corrupción más preeminente de España en los últimos años, no es el único caso que demuestra la existencia de una cultura de la corrupción en el país. 

Red de escándalos

Se trata, en realidad, de una parte de una amplia red de escándalos de corrupción interconectados, entre los que se incluye el caso de Luis Bárcenas, extesorero del PP, que estuvo vinculado con contribuciones secretas en efectivo y donaciones hechas por empresarios, además de supuestos bonos que se pagaron a altos funcionarios del partido. La Audiencia Nacional señaló a Bárcenas como culpable por evadir más de 11,5 millones de euros en impuestos, y por recibir 1,24 millones de euros en sobornos, provenientes de personas que entraron en contacto con él a través de Correa. Bárcenas tendrá que completar una condena de 33 años de cárcel y pagar una multa de más de 44 millones de euros. Como era de esperarse, el nuevo gobierno, liderado por el Partido Socialista Obrero Español (PSOE), ha prometido luchar contra la corrupción, y todos los principales partidos políticos han resaltado la necesidad de implementar políticas anticorrupción. 

Sin embargo, es importante destacar que el PSOE tiene sus propios escándalos de corrupción, que siguen su curso ante los tribunales. Además, todos los partidos principales han estado involucrados, presuntamente, en delitos. Pese a esto, parece haber signos de un nuevo clima de rendición de cuentas. Esta semana, el nuevo ministro de Cultura del PSOE, Màxim Huerta, renunció a su cargo justo el mismo día en que los medios revelaron que había evadido impuestos. Los políticos relacionados con escándalos de corrupción previos han sido más reticentes a la renuncia. También hace unos días, la Corte Suprema ratificó una sentencia de prisión para el cuñado del Rey, por su participación en otro caso, el Nóos, que recibe ese nombre por la organización sin fines de lucro que recibió contratos del gobierno sin seguir los procesos de licitación adecuados. Iñaki Urdangarín fue puesto en prisión por los delitos de fraude fiscal, malversación y tráfico de influencias.

En este momento crítico para la lucha contra la corrupción en España, Transparency International urge a todos los partidos políticos a unir fuerzas contra la impunidad y apoyar los esfuerzos anticorrupción. Hay numerosas acciones que las autoridades de España deben tomar con el fin de acabar con esa cultura generalizada de pagos de favores y sobornos.

 -PROTECCIÓN A LOS DENUNCIANTES DE CORRUPCIÓN- Tal como pone en evidencia el caso Gürtel, los denunciantes son importantes para sacar a la luz los esquemas de corrupción. Pero las potenciales represalias que pueden recibir de sus empleadores o, incluso, de los tribunales, pueden frenar el impulso de esta gente para denunciar. Deben cerrarse las brechas que existen en relación con la ley de protección de los denunciantes en España, y el borrador de la directiva de la UE sobre este particular debe trasponerse en las leyes nacionales, para mantenerse en línea con las mejores prácticas definidas por Transparency International. 

-CONTRATACIONES PÚBLICAS. Así como en otros países europeos, se necesita un mayor compromiso cívico y una cultura de apertura para que los ciudadanos puedan monitorear el sistema de contrataciones públicas. Eso no solo limitará las oportunidades para que aparezca la corrupción, sino que reducirá la ineficiencia y el despilfarro. 

-CÓDIGOS DE CONDUCTA. Un informe reciente del GRECO, el Grupo de Países del Consejo de Europa contra la Corrupción, hizo un llamado para que se desarrollaran códigos de conducta entre los integrantes del parlamento, los jueces y los fiscales de España. También debe haber más transparencia en las actividades de lobby y más independencia en el sistema judicial y en la Fiscalía General. 

-PARTICIPACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL. Otras organizaciones de la sociedad civil en España han exigido que exista una institución dedicada a controlar la contratación pública, además de una regulación a nivel estatal del lobby y la reforma de la Ley de Transparencia para que se reconozca el acceso a la información como derecho fundamental. Los líderes políticos se deben comprometer con la sociedad civil para encontrar los mejores caminos que conduzcan a cerrar las fisuras que permitieron la existencia del caso Gürtel y otros esquemas de corrupción, que amenazan con dominar el sistema político de España.

También: Transparencia International España lanza la 4ª edición del Título Experto en Integridad Corporativa, Transparencia y Buen Gobierno

La nueva ley de contratos del sector público frena los proyectos de Smart Cities

Revista de prensa. Diario Cinco Días.- Muchos ayuntamientos pretenden convertirse en ciudades inteligentes. Un objetivo que no está exento de dificultades, las cuales se acentúan en el caso de los municipios más pequeños. Esta es una de las conclusiones del desayuno Retos y realidades de las smart cities, celebrado en Madrid el pasado miércoles y patrocinado por BT (British Telecom) y Wolters Kluwer.

La colaboración público-privada en los proyectos tecnológicos locales es una vía para suplir la falta de capacidad técnica de la Administración. Sin embargo, como manifestó Guillermo Hita, presidente Federación de Municipios de Madrid, la nueva ley de contratación pública, lejos a facilitar los contratos con el sector privado, "impone a las Administraciones unos procedimientos que retrasan la ejecución de los proyectos". Algo en lo que coincidió Rafael García, alcalde de Burjassot, quien afirmó que estos procesos tan extensos constriñen a las Administraciones a la hora de contratar.

Por su parte, Víctor Calvo-Sotelo, responsable de tecnología e innovación del Partido Popular, aprovechó su intervención para señalar que "las normas de la contratación pública son muy rígidas e imponen sistemas concesionales y de contratación demasiado sofisticados". No obstante, como destacó José Manuel Farfán, tesorero de la Diputación de Sevilla, "es imprescindible que los entes públicos vayan de la mano de las empresas tecnológicas para ser más eficientes prestando estos servicios".

A este problema se une el de la financiación, y no porque las Administraciones locales carezcan de recursos, sino porque, como indicó Farfán, "aunque algunos ayuntamientos tengan incluso superávit, no pueden gastar porque tienen que destinarlo a reducir la deuda de la comunidad autónoma". Para Hita, recurrir a los fondos europeos puede ser una solución, pero como bien apuntó, "ello requiere que los municipios se coordinen con la Administración autonómica y estatal".

A pesar de ello, Calvo-Sotelo defendió que España ostenta una buena posición en Europa en este tipo de iniciativas municipales, y que el éxito de las ciudades inteligentes está en conseguir que los ciudadanos usen estos servicios. Un ejemplo, lo puso García al referirse a las medidas desarrolladas en Burjassot, como dotar a sus habitantes de una red de fibra óptica pública, o la creación de una app para que el ayuntamiento interactúe con los ciudadanos ofreciéndoles noticias o contestando a sus consultas.

Criterios de adjudicación de los contratos públicos

"¿se puede hacer siempre una ponderación económica de los elementos de calidad? En la estética, desde luego resulta complicado"

Por Julio González.- Globals and Politics Law blog. Criterios de adjudicación de los contratos públicos y su calidad en la Nueva Ley de Contratos del Sector publico. La calidad es un objetivo esencial de la contratación pública. El año pasado escribí una entrada en donde analizaba algunos elementos que se encontraban detrás de ella. Hoy toca ver cómo la nueva Ley de contratos contempla la calidad en la adjudicación de los contratos públicos

Con la norma ahora derogada y la crisis económica nos encontramos con muchos contratos por debajo de precio, que condujeron a dos consecuencias a cual más negativa: la calidad era muy deficiente y los trabajadores estaban muy mal pagados. Ello por no hablar de las modificaciones en los contratos que eran, cuando menos, cuestionables.

La primera idea que hay que extraer de la lectura de la ley no puede sino ser positiva: el precio deja de ser el elemento central para adjudicar los contratos. La experiencia acumulada de estos últimos años ha servido para cambiar los criterios e inclinarse por otros. El artículo 1.3 ya avanza que estos elementos alternativos “proporcionan una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual”. Y el artículo 145.4 nos recuerda que Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. 

El punto de partida parece estar conseguido: en el frontispicio de la Ley de contratos,  la calidad es un objetivo en sí mismo.

La cuestión es examinar cómo se examina la calidad a la hora de adjudicar los contratos,  esencialmente, en el larguísimo artículo 145 LCSP.

Obviamente, la concepción de la calidad en cada contrato se observará en los pliegos, en un doble sentido: viendo qué criterios han de ser analizados y contemplando cómo se valoran en la puntuación final. Lo que ocurre es que no resulta suficiente: El concepto clave es la relación calidad-precio; lo que está explicado en la norma como dos elementos que están uno al lado del otro, en lugar de determinar cómo se hace la ponderación.

De entrada, se señala que en los pliegos se incluirán una serie de elementos cualitativos; que se encuadran en tres grupos: la calidad (con sus aspectos sociales, ambientales que han constituido uno de los elementos más alabados de la norma), la organización y el servicio posventa. 

Más allá de la aparente tautología que supone que un elemento de calidad es cualitativo; la cuestión es examinar cómo se ponderan.

De entrada, la regla es lo que diga el pliego, siempre que esté vinculado al objeto del contrato.

Pero, asimismo, el valor de la calidad se encuentra mediatizado por su valor económico: Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148. 

A partir de aquí surgen las dudas ¿se puede hacer siempre una ponderación económica de los elementos de calidad? En la estética, desde luego resulta complicado. ¿No puede ser desincentivador la necesidad de esta ponderación económica cuando se trata de actuaciones costosas de valorar?

Discreccionalidad

Y más aún ¿para qué? ¿Para eliminar la discrecionalidad del adjudicador y buscar una regla objetiva que, de nuevo, es el precio? Si esto es así no estaríamos sino introduciendo el precio por la puerta de detrás, y esto no parece que resulte muy conveniente. Ello por no recordar que la discreccionalidad es necesaria, conveniente y sirve para ponderar aspectos que no son reconducibles a fórmulas económicas. Aunque parece que en los procedimientos de adjudicación de servicios intelectuales y sanitarios empieza a aparecer una queja de que sólo se valora el precio, ya sea directa o indirectamente.

Y es que el problema estriba en lo que la norma dice, los prejuicios que tiene el legislador y lo que los parlamentarios no han sabido o querido poner. 

Si recogemos lo que señala el artículo 145. 5, en sus dos últimos apartados, veremos que la posibilidad de una valoración por la administración lo ven de forma residual. Los criterios “deberán ser formulados de manera objetiva”. Bien, de acuerdo, pero ¿con qué margen de ponderación para la administración a la hora de valorar? Porque los prejuicios anti administración que laten en la ley, puede ser los que hayan hecho surgir el criterio de los costes económicos y, desde luego, el hecho de que todos los criterios se acaben configurando de forma objetiva, con u peso limitado a la propia administración. 

De hecho, el artículo 146 limita la aparición de la calidad como un elemento determinante de la adjudicación: si hay un único criterio habrá de ser económico ( y recordemos que no es obligatorio la inclusión de criterios cualitativos y que el precio sólo debe ir acompañado de otros criterios en relación con ciertos contratos, los que recoge el artículo 145.3 g). Y, en segundo lugar, la adjudicación se retrasa con el informe del comité de expertos.

La norma, además, no nos proporciona el valor que se le ha de proporcionar a esta columna de la valoración económica de los elementos cualitativos. No obstante, después de todo lo que se ha señalado con anterioridad, parece que es la forma indirecta para adjudicar en función del precio los contratos del sector público. Si así fuera, sería un grave error por parte de los poderes adjudicadores.

Julio González: El procedimiento restringido en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

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Por Julio González. Globals Politicis and Law.- El procedimiento restringido en la LCSP’17. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público introduce un régimen novedoso del procedimiento restringido de adjudicación de los contratos. Un régimen que se encontrará, sustancialmente, en los artículos 160 y siguientes de la norma y cuyos aspectos sustanciales veremos a continuación.

Como resulta conocido, el procedimiento restringido debe su nombre precisamente a la limitación que existe en cuanto al número de licitadores que pueden presentar las ofertas que serán valoradas para ser adjudicatario de un contrato. La determinación de los que puedan hacerlo dependerá de la decisión administrativa. Por ello, por la reducción que supone de la competencia, tiene una regulación que pretende armonizar los derechos de los posibles licitadores con unas razones de interés general que permiten su utilización. Un difícil equilibrio que se articulará, como veremos, sobre un procedimiento bifásico.

Veamos, pues, cuáles son las características El procedimiento restringido en la LCSP’17.

De entrada, la primera característica que tiene es que constituye, de acuerdo con el artículo 131, un procedimiento ordinario, lo que evita la necesidad de justificación de su utilización, siempre que se den las condiciones que recogen los artículos 160 y siguientes de la norma. De hecho, se puede considerar que el procedimiento restringido es el preferente en dos situaciones: por un lado en las previstas en el artículo 160.4 (referido a contratos de servicios intelectuales de gran complejidad). Más aún, de acuerdo con lo previsto en el artículo 131.2, los de contratos de concesión de servicios que se pueden considerar especiales  y que están referenciados en el Anexo IV de la Ley. Son entre otros, los de carácter social, sanitario, educativo, investigación, seguridad que por razón de sus peculiaridades habrán de ser adjudicados siempre por este procedimiento.

La segunda característica del esta forma de adjudicación del contrato radica en el procedimiento bifásico a que he hecho referencia con anterioridad. Dos fases que servirán en primer lugar para determinar quienes se pueden presentar y, en segundo extremo, para concretar el adjudicatario del contrato. Para lo primero, habrán de determinarse criterios especiales de solvencia que se fijarán en el anuncio que permita a los aspirantes a solicitar la invitación a participar en el procedimiento, en número superior a cinco, de acuerdo con lo que señala el artículo 162 LCSP.

El anuncio para la presentación de solicitudes de invitación deberá ser publicado con una antelación suficiente para el conocimiento de los pliegos y demás documentación relativa a la adjudicación: 15 días para contratos no sometidos a regulación armonizada, 30 para los que sí lo están, con la posibilidad de que se limite el plazo en los casos en que nos encontremos ante un supuesto de urgencia, de acuerdo con lo que dice el artículo 161, que, en ningún caso, podrá ser inferior a 15 días. Con ello, los aspirantes deberán presentar una documentación que está contemplada en el artículo 140, dentro de la que destaca la declaración responsable de que “cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego”.

En función de estos criterios objetivos de solvencia es como se determinarán las empresas que podrán presentar su solicitud. No obstante, si la declaración responsable afecta sólo al cumplimiento de los requisitos de solvencia, difícil será la decisión sobre quiénes pueden presentar la solicitud de participación; salvo que se admita a todos aquellos que los reúnan, en cuyo caso el procedimiento restringido pierde su utilidad.

Art. 162

Con ello, la administración tomará la decisión sobre aquellas que estén invitadas a presentar la oferta en el procedimiento de contratación propiamente dicho; invitación que, de acuerdo con lo que recoge el artículo 162, deberá remitirse “simultáneamente y por escrito”. Esta invitación recoge los elementos esenciales del procedimiento de adjudicación, entre los que se encuentran “la fecha límite para la recepción de ofertas; la dirección a la que deban enviarse y la lengua o lenguas en que deban estar redactadas; los documentos que, en su caso, se deban adjuntar complementariamente; los criterios de adjudicación del contrato que se tendrán en cuenta y su ponderación relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el anuncio de licitación; y el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.”. Por así decirlo, la invitación juega el papel del pliego de cláusulas administrativas particulares.

A partir de esta invitación, hay un plazo de 30 días para la presentación de las solicitudes, plazo que se puede modificar en las condiciones previstas en el artículo 164 LCSP’17.

Con las ofertas presentadas, el artículo 165 pasa a la adjudicación en las mismas condiciones que lo que está previsto en la Ley para el procedimiento abierto, salvo lo relativo a la necesidad de calificar previamente la documentación de acuerdo con lo previsto en el artículo 140. Es admisible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 143 la subasta electrónica siempre que “las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa en los pliegos que rigen la licitación y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual, como los servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura”.

Como se ha podido apreciar, no se incorporan cambios revolucionarios, pero si existen ciertos aspectos novedosos con respecto a la norma precedente.

TI-España presenta 11 enmiendas al Proyecto de Ley de Contratos públicos

Acceso a las Enmiendas al Proyecto de Ley de Contratos públicos

Acceso a las Propuestas de mejora del Proyecto de Ley

Transparencia Internacional España.- Como una continuación pormenorizada de las medidas propuestas anteriormente para la mejora del Proyecto de Ley de Contratos de Sector Público, Transparencia Internacional España propone un conjunto de quince enmiendas específicas para mejorar el citado Proyecto de Ley, actualmente en tramitación parlamentaria, cuyo texto actual supone un paso atrás desde el punto de vista de prevención de la corrupción, y es por tanto manifiestamente mejorable en un buen número de artículos.

TI-España ha enviado a los Partidos políticos y a los Grupos Parlamentarios estas enmiendas de cara a que las puedan tomar en consideración y así mejorar el texto del citado Proyecto de ley.

Las enmiendas han sido formuladas por la Comisión de Transparencia y Prevención de la Corrupción en Licitaciones y Contratos públicos, formada en el seno de TI-España y coordinada por José María Gimeno, la cual reúne a una veintena de representantes de instituciones públicas y privadas relacionadas con la contratación pública.

Acceso a las Enmiendas al Proyecto de Ley de Contratos públicos

Acceso a las Propuestas de mejora del Proyecto de Ley

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¿Puede una empresa municipal ejecutar un contrato público para su Ayuntamiento?

"Una empresa pública sí puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento, al subrogarse en la posición del contratista que participó en una licitación anterior mediante un contrato de cesión"

Por Silvia Díez Sastre.  Instituto de Derecho Local-IDL-UAM.- Bajo la denominación muy general de municipalización o reinternalización se pueden incluir fenómenos de muy diverso tipo y grado. Uno de ellos, objeto de estas líneas, consiste en que una empresa municipal se subrogue en la posición de concesionario de gestión de servicios públicos que venía desempeñando una empresa privada. Hablo de la posibilidad de que mediante una cesión del contrato, una empresa municipal pase a ser contratista de su propio ayuntamiento. Desde el punto de vista jurídico, esta operación puede plantear varios interrogantes.

Algunos de ellos se refieren a la naturaleza de la cesión de modificación contractual regida por las exigencias del Derecho de la Unión Europea o al cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa nacional para las cesiones de los contratos públicos. Pero quizás lo más novedoso de este supuesto es que nos obliga a perfilar los límites de la actividad que pueden desempeñar las sociedades mercantiles de titularidad pública en relación con sus entidades matrices. Surge, así, la pregunta en torno a si una empresa municipal puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento.

La respuesta inmediata a esta pregunta en el contexto del Derecho español podría ser negativa. Se entiende que el Derecho de los contratos públicos está diseñado para ordenar el papel de la Administración –o mejor, del sector público- como cliente en el mercado. Solo de ese modo se pueden evitar distorsiones en la competencia y garantizar los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y confidencialidad. Nadie obliga a las Administraciones públicas a acudir al mercado para satisfacer sus necesidades (supuestamente). Pero cuando lo hacen, deben tratar de buscar la oferta económicamente más ventajosa. La alternativa al mercado es la utilización de los medios propios del sector público. Dentro de esos propios medios se sitúan algunas sociedades de titularidad pública. De modo que, en principio, podría parecer incompatible que una empresa municipal ejecute un contrato público para su Ayuntamiento porque se presentan soluciones distintas a una misma necesidad. Si se quiere que esa empresa realice determinada prestación, se puede celebrar un contrato “in-house”, excluido de las reglas de los contratos públicos. En ese caso, la relación jurídica existente entre el Ayuntamiento y su empresa municipal no sería la de un ente adjudicador y su contratista, sino la de un ente matriz y su medio propio.

La opción excluyente entre contratar o utilizar medios propios parece apoyarse en la legislación nacional. El art. 8.2 TRLCSP señala que las reglas del contrato de gestión de servicios públicos –a extinguir en la futura legislación de contratos públicos- no se aplicarán cuando la gestión del servicio se realice mediante una sociedad de derecho privado de capital íntegramente público. Por su parte, el art. 24.6 TRLCSP establece: que las entidades que reúnan la condición de medios propios no podrán participar en las licitaciones convocadas por sus entes matrices; que se les podrá encomendar la ejecución de una prestación cuando a la licitación no concurra ningún licitador; y que sus normas de creación deberán especificar en qué condiciones se les pueden adjudicar contratos.

De una lectura apresurada de estos preceptos y de la interpretación señalada bien podría deducirse que no es posible que una sociedad pública local gestione un contrato para su Ayuntamiento –aunque sí podría hacerlo para otras entidades públicas–. Sin embargo, una necesaria interpretación conforme al Derecho europeo impone un planteamiento muy distinto. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 8.2 TRLCSP no puede decir nada diferente de lo que dice el art. 4 n) TRLCSP. Las sociedades de titularidad pública que tengan la condición de medio propio podrán beneficiarse de adjudicaciones directas de su ente matriz. No es conforme al Derecho europeo hacer una exclusión en bloque de la relación existente entre un poder adjudicador y una sociedad de titularidad pública con base en el tipo de contrato adjudicado. En segundo lugar, con respecto al artículo 24.6 TRLCSP, hay que tener en cuenta que solo limita la posibilidad de que una sociedad que tenga la condición de medio propio participe en las licitaciones de su entidad matriz. No dice nada con respecto a la ejecución de contratos para la misma en el marco de su actividad empresarial.

El contenido de este precepto debe interpretarse de forma sistemática y conforme al Derecho europeo. El Derecho de los contratos públicos afina la combinación entre los distintos regímenes jurídicos que pueden aplicarse a una misma entidad del sector público. Una sociedad mercantil local de titularidad pública puede reunir las condiciones para ser poder adjudicador. Eso no impide que junto a las actividades de interés general pueda llevar a cabo actividades de carácter mercantil o industrial. Es más, es posible que las actividades de interés general sean minoritarias, pero aun así deba someterse a las reglas de contratación públicas siempre que acuda al mercado. De modo que una misma empresa pública puede llevar a cabo actividades de mercado y actividades de interés general. Por esa razón, puede ser al mismo tiempo poder adjudicador y operador económico. Cualquier entidad pública puede ser considerada operador económico – art. 5.2 Directiva 2014/23/UE, art. 2.1.10 Directiva 2014/24/UE y art. 2.6 Directiva 2014/25/UE-. Lo relevante no es que tenga ánimo de lucro, ni que obtenga beneficios con su prestación, ni que realice prestaciones para entidades distintas de su entidad matriz, sino que pueda formular la oferta económicamente más ventajosa en una licitación pública. Y a esta doble dimensión –de poder adjudicador y operador económico- hay que sumar una tercera. También puede ser medio propio, lo que significa que el ente matriz de una sociedad local puede adjudicarle directamente contratos públicos. Para ello (junto a otros requisitos) su actividad en el mercado tiene que representar menos del 20% de su actividad – art. 17.1 Directiva 2014/23/UE; art. 12.1 Directiva 2014/24/UE y art. 28.1 Directiva 2014/25/UE-. Y esto es lo importante a los efectos que aquí interesan. El hecho de ser medio propio no hace desaparecer la actividad en el mercado de una empresa pública.

Una sociedad mercantil local de titularidad pública puede tener, por tanto, tres dimensiones jurídicas al mismo tiempo desde la perspectiva del Derecho de los contratos públicos. La condición de medio propio no hace desaparecer las demás. Y en esta clave hay que interpretar las normas referidas a cada posible dimensión jurídica de estas entidades. De hecho, la exclusión de los medios propios de la aplicación del Derecho de los contratos a nivel europeo no debe interpretarse como una prohibición para competir en el mercado por los contratos de su entidad matriz. La Sentencia del Tribunal de Justicia en el As. Concordia Bus Finland (C-513/99) ejemplifica esta posibilidad. En el caso, la ciudad de Helsinki abrió una licitación de un contrato público en el que participó su propia empresa municipal, que resultó adjudicataria. El Derecho europeo excluye a los medios propios de la normativa contractual para respetar un margen de autoorganización de las administraciones nacionales. Pero no impide que los medios propios puedan competir en el mercado. De hecho, el objetivo de buen funcionamiento del mercado en términos puramente económicos se optimizaría si las empresas públicas tuvieran que demostrar que ofrecen la oferta económicamente más ventajosa para realizar prestaciones para su entidad matriz.

En mi opinión, el legislador español ha limitado esta posibilidad porque ha optado por una interpretación excesivamente restringida del concepto de medio propio y de su régimen jurídico. Pero esa regulación no afecta a la dimensión de operador económico de una empresa pública que, al mismo tiempo, es medio propio y poder adjudicador. Si en el marco de su actividad mercantil una empresa pública considera que le resulta beneficioso ser la cesionaria de un contrato de su ente matriz, puede subrogarse en el papel de la contratista y ejecutar el contrato para su ente matriz. La iniciativa de la cesión parte de la voluntad empresarial de la empresa adjudicataria. Y la empresa pública no participaría en ninguna licitación. Simplemente, adoptaría una decisión de carácter empresarial que no afectaría a las demás dimensiones de la entidad. Esta circunstancia tampoco afectaría, además, a la forma de gestión del servicio, que sigue siendo contractual. El Ayuntamiento y su medio propio mantendrían una relación equivalente a la existente con el contratista que ganó la licitación. De modo que a la pregunta planteada en el inicio puede responderse afirmativamente. Una empresa pública sí puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento, al subrogarse en la posición del contratista que participó en una licitación anterior mediante un contrato de cesión.

Remunicipalización de servicios

"Un cambio en los modos de gestión que no sólo es una cuestión ideológica, sino que deriva en muchas ocasiones de un deficiente grado de prestación"

Blog Globals and Law.- La remunicipalización  es la idea fuerza en la gestión de servicios públicos en la actualidad. Tras el triunfo de los partidos de izquierda en las últimas elecciones municipales, se está produciendo una eclosión de procesos de recuperación de la gestión pública de los servicios públicos.

Un cambio en los modos de gestión que no sólo es una cuestión ideológica, sino que deriva en muchas ocasiones de un deficiente grado de prestación. Y también de un coste en muchas ocasiones más alto para las arcas municipales, fruto de unos contratos que deberían haber sido formulados de otra forma. Los estudios que hay sobre algunos servicios indican que la opción de la privatización es la menos acertada, desde un punto de vista económico. No podemos dejar de señalar las ingentes cantidades de recursos públicos que han ido a manos de operadores privados a pesar de la capacidad pública de gestionar el servicio.

No podemos olvidar, además, que cuando nos planteamos la decisión de re municipalizar, los operadores actuales de servicios son corporaciones económicas especialmente importantes que tienen una parte sustancial de su negocio en estos contratos que suscriben con los entes públicos.

La remunicipaización no es fácil. Los problemas van más allá de la propia necesidad de organizar un servicio en la organización municipal sino que ha de afrontar numerosas dificultades económicas, de gestión de trabajadores y de naturaleza jurídica. Aquí vamos a ver algunos de los retos iniciales que ha de asumir una Administración pública.

La remunicipalización se entiende como el cambio de la gestión de un servicio público para que vuelva a prestarse por parte de un ente público. Se habla de remunicipalización aunque realmente nos encontramos con un servicio cuya titularidad era previamente de la Administración Pública y que estaba prestando un empresario privado como consecuencia de alguna de las modalidades contractuales que recoge la legislación. Por ello, perdiendo su fuerza ideológica, en ocasiones se habla de reinternalización.

En la actualidad, los cambios introducidos por el PP durante la pasada legislatura imponen un control previo de la decisión de remuniciapalizar, consistente en el análisis de eficiencia y sostenibilidad de la medida. Una medida que obliga a un alto grado de motivación de la decisión y que puede resultar desincentivador, a pesar de que hemos de tener presente que en ocasiones los servicios públicos resultan deficitarios pero son imprescindibles por la protección del interés general en el marco de un Estado social.

El primer problema que se topa una Administración es el modo de hacerlo. O más concretamente, qué instrumento jurídico hay parara pasar de la gestión privada a la gestión pública.

Contratos originarios

La primera forma de remunicipalizar, la que resulta más simple, es el paso del tiempo hasta la finalización de los contratos originarios. Una posibilidad que en muchos casos es una quimera en la medida en que son contratos que exceden en mucho tiempo la duración de una legislatura. Que sea el procedimiento más sencillo no significa que resulte fácil en todas las ocasiones: hay que materializar la reversión de los activos de la concesión y, en ocasiones, hay que determinar cuál es el destino de los trabajadores. Sobre este punto volveré con posterioriadad.

La segunda forma que puede resultar posible es la remunicipalización como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del contratista. Una forma que choca con diversos problemas: por un lado, la propia exigencia legal de que sea un incumplimiento grave. Pero, además, nos topamos con una dificultad derivada de cómo se han realizado los contratos de gestión de servicios, ya sean concesiones u otras formas de colaboración público privada.

Cuando se recurrió masivamente a las formas de colaboración público privada, se argumentaron sus supuestas ventajas sobre la falta de efecto que tiene en la contabilidad pública (lo que no significa que no haya de pagarse) y sobre el ahorro que suponía para la administración el poder liberar personal, amén de una supuesta adaptación continua para mantener un alto grado de calidad. A ello se añadía el mantra de las ventajas del sector privado. Pues bien, años después se han demostrado que los temores que algunos señalamos en su momento se han venido concretando.

A mí el juego de la contabilidad creativa que impulsó Eurostat bajo el SEC95 siempre me pareció muy pernicioso. Era una forma de hacerse trampas al solitario, ya que el coste debía ser pagado. Parte de los problemas actuales vienen de aquellos polvos. Pero, además, suponía un incentivo a la privatización de servicios que, a la larga, acababa resultado más cara debido a un dato obvio: el beneficio industrial que había de percibir el contratista. El problema se terminaba de complicar con el juego de las garantías públicas que dieron los entes públicos a las empresas para el establecimiento y mantenimiento de las actividades, lo que les permitía acceder al crédito en mejores condiciones, por la garantía pública. Obviamente, los impagos repercutían sobre el que había proporcionado la garantía.

De entrada, estas formas de prestación de servicios requiere unos contratos en los cuales se hayan determinado correctamente los estándares de calidad que quiere la administración. Lo cual significa que previamente se hayan podido adoptar, algo que no siempre ha sido así. La articulación de los contratos, por otra parte, supone una concreción de prestaciones y una transferencia de riesgos que no siempre se ha hecho adecuadamente.

La colaboración público privada exige la existencia en la Administración de un grupo de personas encargadas del control e inspección de la forma de prestación del servicio. Normalmente es inexistente. No sólo afecta a la verificación de la calidad del servicio, sino que determina la dificultad de hacer unos pagos al contratista acordes con la calidad de la prestación. Los servicios de intervención y de auditoria deberían ser encargados de realizar esta actividad.

Ha de pensarse que no sólo servirán como parámetro de control sino que, asimismo, cumplirán una función complementaria: aportarán una información valiosísima al Ayuntamiento sobre las necesidades públicas en relación con ese servicio, las condiciones de trabajo del personal y la propia contabilidad del servicio, datos que en muchas ocasiones son desconocidos para la Administración.

Rescate de concesiones

La tercera modalidad es la más onerosa: el rescate de las concesiones, esto es la expropiación de los derechos que están en el título que permitía la explotación del servicio. Una fórmula que plantea el elemento central del coste económico que tiene para la propia Administración, en la medida en que ha de incluirse el daño emergente (menos las amortizaciones de activos) y el lucro cesante, tan complicado de calcular, ya que e principio deben ser beneficios reales y calculados de acuerdo con los de los últimos cinco años. Es imprescindible un conocimiento adecuado de la empresa por parte de la Administración rescatadora, para lo cual habrá de recurrirse a los mecanismos de intervención que recoge el ordenamiento jurídico.

Una vez que se ha procedido  a la remunicipalización hay dos problemas. Por un lado, el de la propia organización del servicio, que requiere la aprobación de una serie de instrumentos para la configuración de un plan de servicio adecuado. Lo que, no podemos olvidar, supondrá en ocasiones la realización de una serie de gastos por parte de las Administraciones públicas. Más allá de esto, supone también abordar la decisión de cómo prestar el servicio dentro de las cuatro posibilidades que proporciona la legislación de régimen local.

Por último, nos encontramos con la gestión del personal. Una gestión del personal en el que hay que abordar el modo de integración en el ámbito público, teniendo en cuenta los principios constitucional de empleo público -igualdad, mérito y publicidad- lo que en muchos casos supone una imposibilidad de integrarlos tal cual. Una integración en la que hay que diferenciar muchos supuestos, que van desde la existencia o no de personal en la administración para la prestación del servicio, la consideración o no de servicio obligatorio y, por ende que la administración decida su supresión, que se trate de personal directivo o no… en definitiva casos que van más allá de la problemitaica sobre la aplicación o no del artículo 44 ET.

En todo caso, para aquellos que se van a integrar, llevará aparejada su consideración como personal indefinido no fijo, como vía para salvar los principios constitucionales del empleo público. Supone. por ello, la obligación de creación de nuevas plazas y de sacarlas para ser cubiertas medida procedimientos competitivos en un plazo relativamente breve. Es preciso tener presente que sería un supuesto en el que no actúa como límite las tasas de reposición si nos encontramos ante servicios obligatorios.

Como se puede ver, el impulso a la remunicipalización de servicios ha de estar cubierto por una serie de aspectos tésnicos relevantes que permiten acreditar la conveniencia y oportunidad de la medida. Unos aspectos tacnicos que resultan muy relevantes para impedir que se produzca una eventual anulación del proceso en el marco de un recurso contencioso administrativo. Un camino que, en todo caso, habrá que avanzar para conseguir una mejor prestación de servicios en el marco de un Estado social.