"¿se puede hacer siempre una ponderación económica de los elementos de calidad? En la estética, desde luego resulta complicado"
Por Julio González.- Globals and Politics Law blog. Criterios de adjudicación de los contratos públicos y su calidad en la Nueva Ley de Contratos del Sector publico. La calidad es un objetivo esencial de la contratación pública. El año pasado escribí una entrada en donde analizaba algunos elementos que se encontraban detrás de ella. Hoy toca ver cómo la nueva Ley de contratos contempla la calidad en la adjudicación de los contratos públicos
Con la norma ahora derogada y la crisis económica nos encontramos con muchos contratos por debajo de precio, que condujeron a dos consecuencias a cual más negativa: la calidad era muy deficiente y los trabajadores estaban muy mal pagados. Ello por no hablar de las modificaciones en los contratos que eran, cuando menos, cuestionables.
La primera idea que hay que extraer de la lectura de la ley no puede sino ser positiva: el precio deja de ser el elemento central para adjudicar los contratos. La experiencia acumulada de estos últimos años ha servido para cambiar los criterios e inclinarse por otros. El artículo 1.3 ya avanza que estos elementos alternativos “proporcionan una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual”. Y el artículo 145.4 nos recuerda que Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades.
El punto de partida parece estar conseguido: en el frontispicio de la Ley de contratos, la calidad es un objetivo en sí mismo.
La cuestión es examinar cómo se examina la calidad a la hora de adjudicar los contratos, esencialmente, en el larguísimo artículo 145 LCSP.
Obviamente, la concepción de la calidad en cada contrato se observará en los pliegos, en un doble sentido: viendo qué criterios han de ser analizados y contemplando cómo se valoran en la puntuación final. Lo que ocurre es que no resulta suficiente: El concepto clave es la relación calidad-precio; lo que está explicado en la norma como dos elementos que están uno al lado del otro, en lugar de determinar cómo se hace la ponderación.
De entrada, se señala que en los pliegos se incluirán una serie de elementos cualitativos; que se encuadran en tres grupos: la calidad (con sus aspectos sociales, ambientales que han constituido uno de los elementos más alabados de la norma), la organización y el servicio posventa.
Más allá de la aparente tautología que supone que un elemento de calidad es cualitativo; la cuestión es examinar cómo se ponderan.
De entrada, la regla es lo que diga el pliego, siempre que esté vinculado al objeto del contrato.
Pero, asimismo, el valor de la calidad se encuentra mediatizado por su valor económico: Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.
A partir de aquí surgen las dudas ¿se puede hacer siempre una ponderación económica de los elementos de calidad? En la estética, desde luego resulta complicado. ¿No puede ser desincentivador la necesidad de esta ponderación económica cuando se trata de actuaciones costosas de valorar?
Discreccionalidad
Y más aún ¿para qué? ¿Para eliminar la discrecionalidad del adjudicador y buscar una regla objetiva que, de nuevo, es el precio? Si esto es así no estaríamos sino introduciendo el precio por la puerta de detrás, y esto no parece que resulte muy conveniente. Ello por no recordar que la discreccionalidad es necesaria, conveniente y sirve para ponderar aspectos que no son reconducibles a fórmulas económicas. Aunque parece que en los procedimientos de adjudicación de servicios intelectuales y sanitarios empieza a aparecer una queja de que sólo se valora el precio, ya sea directa o indirectamente.
Y es que el problema estriba en lo que la norma dice, los prejuicios que tiene el legislador y lo que los parlamentarios no han sabido o querido poner.
Si recogemos lo que señala el artículo 145. 5, en sus dos últimos apartados, veremos que la posibilidad de una valoración por la administración lo ven de forma residual. Los criterios “deberán ser formulados de manera objetiva”. Bien, de acuerdo, pero ¿con qué margen de ponderación para la administración a la hora de valorar? Porque los prejuicios anti administración que laten en la ley, puede ser los que hayan hecho surgir el criterio de los costes económicos y, desde luego, el hecho de que todos los criterios se acaben configurando de forma objetiva, con u peso limitado a la propia administración.
De hecho, el artículo 146 limita la aparición de la calidad como un elemento determinante de la adjudicación: si hay un único criterio habrá de ser económico ( y recordemos que no es obligatorio la inclusión de criterios cualitativos y que el precio sólo debe ir acompañado de otros criterios en relación con ciertos contratos, los que recoge el artículo 145.3 g). Y, en segundo lugar, la adjudicación se retrasa con el informe del comité de expertos.
La norma, además, no nos proporciona el valor que se le ha de proporcionar a esta columna de la valoración económica de los elementos cualitativos. No obstante, después de todo lo que se ha señalado con anterioridad, parece que es la forma indirecta para adjudicar en función del precio los contratos del sector público. Si así fuera, sería un grave error por parte de los poderes adjudicadores.
