No vale todo cuando hacienda inspecciona con autorización judicial : Supremo dixit

"Tan difícil es quitarle las manchas a un leopardo como domesticar a la Administración tributaria"

Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.-   Decía Churchill que en democracia cuando alguien toca a tu puerta de madrugada, es seguro que va a ser el lechero, mientras que en la Alemania nazi podía ser alguien de la Gestapo.

Afortunadamente hoy día vivimos en un Estado de Derecho y nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad del domicilio, de manera que para entrar al mismo, se requiere autorización judicial.

El problema práctico se plantea cuando un inspector tributario, por ejemplo, llega armado con el auto judicial para entrar en una empresa, y realiza preguntas a diestro y siniestro a los empleados, que posiblemente apabullados ante el despliegue de autoridad, hablarán lo que quieren, lo que pueden y lo que no quieren.

Cuando la inspección usa como pieza de cargo los testimonios de los atribulados empleados, es cuando se plantea en toda su crudeza si es legal esa conducta de “aprovechar que pasa el Pisuerga” de la autorización judicial para practicar testificales “aquí te pillo, aquí te mato”.

La respuesta la da la reciente sentencia de la sala tercera de 2 de julio de 2024 (rec.5831/2023) que arranca con una premisa demoledora, e inquietante:

"No es ocioso en este punto recordar que la Administración tributaria, aun con sus especialidades, está sometida a los principios generales del Derecho Administrativo, tal como se desprende del  art. 7 de la Ley General Tributaria . También lo está, más en general, a las garantías inherentes a cualquier Estado de Derecho digno de tal nombre"

A continuación desciende a comparar el interrogatorio acometido por la inspección con los requisitos procedimentales y procesales de la prueba de testigos:

"La pauta prácticamente constante en el ordenamiento español es que el interrogatorio de personas -como investigados o como testigos- debe hacerse mediante citación y con el correspondiente preaviso, no mediante insidias ni asechanzas. Así, en la instrucción penal, la toma de declaración al inculpado se hace mediante citación salvo que esté detenido y a los testigos se les debe dar «cita con las formalidades de la ley» ( arts. 386  y  410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal  ). Y, dicho sea incidentalmente, el interrogatorio solo se lleva a cabo en el domicilio del interrogado si este se encuentra impedido (  art. 419 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal  ). En el proceso civil -a cuya regulación, por cierto, se remite el  art. 106 de la Ley General Tributaria  en materia de prueba, como atinadamente recuerda el Ministerio Fiscal- debe citarse a las partes, así como a los testigos, para la práctica de la prueba (  arts. 291 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil  ). En el procedimiento administrativo común no hay nada parecido a una facultad de la Administración de interrogar a las personas en su domicilio y sin citación previa, como tampoco lo hay en la Ley de Seguridad Ciudadana cuando regula de los poderes de la policía en materia de orden público. Es más: el  art. 19 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común  establece que la comparecencia de personas ante oficinas públicas solo es obligatoria si así lo prevé una norma con rango de ley; y ni que decir tiene que la comparecencia en una oficina pública es algo menos intrusivo y gravoso que un interrogatorio en domicilio"

La pregunta brota a renglón seguido:

"Si todo esto es vinculante para los jueces penales, para los jueces civiles y para las Administraciones públicas en general, la pregunta inevitable es por qué no debería regir para la Administración tributaria"

La sentencia, tras destacar el parco amparo reglamentario sin contenido, vuelve la mirada a la legislación administrativa general:

"Cuanto menos, ajustándose a lo establecido por el  art. 7 de la Ley General Tributaria , habrán de aplicarse las formas y garantías del procedimiento administrativo común; algo que en el presente caso manifiestamente no se ha hecho"

Y examinando como se realizó el interrogatorio sienta dos conclusiones: (i)que la Administración tributaria no tenía fundamento normativo para interrogar sin preaviso y con ocasión de un registro domiciliario a los directivos y empleados de la entidad mercantil inspeccionada. (ii) que los interrogatorios se realizaron sin ajustarse a ningún trámite procedimental específico.

Concluye con el mayor reproche jurídico que puede hacerse a una administración:

"Esto implica que fue una actuación realizada prescindiendo absolutamente de cualquier procedimiento idóneo para interrogar a personas, de manera que está incursa en causa de nulidad radical. Más aún, conviene recordar que vía de hecho en sentido técnico es tanto la actuación administrativa carente de cualquier habilitación normativa, como la producida sin sujeción a procedimiento alguno. De aquí que lo ocurrido en el presente caso merezca esta última calificación".

Y afirma la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24 CE) pues:

"dado que el acopio de material probatorio obtenido por la Administración tributaria mediante una vía de hecho podría ser tenido por válido en sede contencioso-administrativa o penal, por no mencionar que pondría a la entidad mercantil inspeccionada en una posición injustificadamente más débil en ese futuro proceso".

Queda fijada doctrina casacional:

"el interrogatorio de los directivos y empleados de una empresa en las dependencias de la misma, sin preaviso y al hilo de un registro domiciliario judicialmente autorizado no vulnera el  art. 18 de la Constitución , pero sí el art. 24 de la misma si se lleva a cabo en la forma en que se hizo en esta ocasión".

Hay un voto particular “concurrente”, o sea que no discrepa en el sentido del fallo pero si en alguna argumentación, procedente del magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, quien considera que desde el momento que la inspección realizó un interrogatorio sin cobertura de la autorización judicial de entrada en domicilio, se produjo también una vulneración del derecho fundamental del art.18.2 CE.

Estamos ante una sentencia valiosa por lo que dice, sienta y el territorio en que se mueve. En la práctica conducirá a que la administración tributaria al solicitar la autorización judicial de entrada incorpore la solicitud expresa de autorización para poder practicar interrogatorios a los directivos o empleados, y a que su desarrollo sea más cuidadoso. En fin, que al decir de Lampedusa en “El gatopardo”, “Algo tiene que cambiar, para que nada cambie.

Como curiosidad, el título del gatopardo responde al leopardo jaspeado (gattopardo, en italiano) que se incluye en el escudo de armas de la familia Salina. Y  eso me lleva a pensar que tan difícil es quitarle las manchas a un leopardo como domesticar a la Administración tributaria.