"No puede haber dirección pública profesional donde el cese es discrecional, por mucho que endurezcamos en apariencia las condiciones de acceso a esa posición"
Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional .- Introducción
Lo cierto es que no está teniendo mucho arraigo normativo esa figura institucional que (mal) diseñó el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007, y que obedece al enunciado de Directivo Público Profesional. La normativa autonómica aprobada hasta la fecha, con más sombras que luces, ha terminado configurando esa figura como un remedo aparentemente mejorado del sistema de libre designación, aunque con algunos requisitos previos más bien tibios o con los consabidos rodeos dialécticos que pretenden vender como profesional lo que sigue teniendo un alto grado de discrecionalidad en los nombramientos y, casi siempre, discrecionalidad absoluta en los ceses. Como ya he repetido hasta la saciedad, no puede haber dirección pública profesional donde el cese es discrecional, por mucho que endurezcamos en apariencia las condiciones de acceso a esa posición. Como ya advertí hace muchos años a un alto cargo presidencial de una república latinoamericana, que pretendía una gerencia pública en la que fuera muy difícil o exigente entrar y muy fácil o flexible salir, aquello no era ni por asomo un modelo de profesionalización de la dirección pública, sino un sistema de desvinculación libre.
El anteproyecto de Ley de Función Pública de la Administración General del Estado
Hace algunas semanas se ha hecho pública la enésima versión del Anteproyecto de Ley de Función Pública de la AGE, quince años después (casi dieciséis) desde la entrada en vigor del EBEP. No se está dando mucha prisa precisamente la Administración del Estado en hacer efectiva una reforma que pretendía homologar nuestra función pública con la de las democracias avanzadas. Aún estamos lejos de conseguirlo, cuando todavía se discuten cosas tan obvias como la evaluación del desempeño y la obligada remoción de aquellos funcionarios que no alcancen los objetivos marcados. La gestión de la diferencia, en esta república igualitaria sindicalmente llamada España, es y al parecer seguirá siendo un sueño inalcanzable.
En ese Anteproyecto, que aún debe ser objeto de innumerables informes y negociaciones antes de alcanzar el estadio de proyecto de Ley aprobado definitivamente por el Consejo de ministros, y cuya tramitación parlamentaria se antoja casi imposible de cumplir en esta Legislatura (con lo que decaería), se halla regulado al fin la Dirección Pública Profesional (DPP). Habrá que esperar para ver cómo queda finalmente tal regulación, pero a bote pronto se pueden identificar una serie de rasgos distintivos, que serían los siguientes:
-La regulación de la DPP se limita en su aplicación directa únicamente al nivel orgánico de Subdirecciones Generales, que ya son órganos directivos, pero que no tienen la condición de los altos cargos. Pese a la sorpresa inicial para algunos, no están ni podían estar en esa categoría de DPP, al menos mientras se regule en una Ley de función pública, otros órganos directivos de la AGE como son las Direcciones Generales o las Secretarías Generales Técnicas, al menos mientras tengan el estatuto de alto cargo y no se modifique la regulación allí prevista, algo que el actual gobierno (y me temo que el próximo) nunca querrán hacer. El control político de los departamentos ministeriales pasa directamente por el libre nombramiento y cese, por criterios de clientela política, de tales cargos. Así ha sido desde siempre y así, me temo, lo seguirá siendo en este país. Esa normativa se extiende, en su aplicación supletoria, a las entidades del sector público de la AGE.
-La única novedad frente a la regulación del TREBEP estriba en que su designación, no solo se debe realizar de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, así como de idoneidad, sino también de conformidad con el principio de igualdad (siguiendo la estela «formal» de la Ley 40/2015), lo que abre ciertamente la posibilidad de que la provisión de tales niveles directivos sea competitiva y se valoren los méritos profesionales, algo que podría ser un avance. El diablo, como siempre, estará en el detalle; esto es, en lo que determine el reglamento que desarrolle esta figura, que fijará asimismo el sistema de evaluación. Aunque ese anteproyecto, como se decía, no pensamos que se pueda tramitar en esta Legislatura. Y luego veremos.
-También es novedoso que el nombramiento se haga por un período de tiempo limitado (máximo por cinco años, prorrogables con determinadas exigencias) y, sobre todo, que su cese se aplicará solo por causas tasadas, entre ellas el no alcanzar los objetivos marcados. Sin embargo, el sistema se empaña con la cláusula final que prevé expresamente el cese discrecional, aunque lo revista con la expresión “de forma excepcional”. Sabemos perfectamente cómo lo excepcional se transforma en ordinario en este país, más aún cuando hay razones de poder por en medio. Así las cosas, lo que iba a ser una mejora cualitativa del actual sistema de nombramiento y cese de las Subdirecciones Generales, se oscurece por completo, hasta arruinar el intento.
La Ley del Empleo Público vasco
También recientemente el Parlamento Vasco aprobó la Ley 11/2022, del Empleo Público. Por fin, asimismo quince años después de la entrada en vigor del EBEP la Comunidad Autónoma desarrolla una Ley, que si mi memoria no me falla tuvo un primer anteproyecto en 2008, un proyecto en 2011 y otro la Legislatura pasada. Vamos, que ha dado más vueltas que un tiovivo. Y en estos casos ya se sabe: el legislador se marea y pierde el sentido de dónde está. Poco tiene que ver la sociedad de hace trece años u once, con la de ahora.
Esa Ley regula igualmente la DPP, con el atributo de que es norma vigente en estos casos. Ciertamente, el legislador vasco ha ido más al detalle, resolviendo acertadamente algunas cuestiones nucleares en las que el EBEP se equivocaba, como, por ejemplo, configurando que en las Administraciones Públicas los directivos públicos, independiente de su procedencia de origen, lo serán por nombramiento, mientras que en las entidades del sector público lo serán por nombramiento o por contrato de alta dirección, los que tengan vínculo laboral. Pero, el modelo de DPP vasco –que requiere una atención más detenida que en este formato no puede hacerse- tiene además algunos elementos singulares que desdibujan la cacareada profesionalización de tales estructuras, sobre todo si se parte de la situación presente, que no es otra que los niveles directivos generales de la función pública (Jefaturas de Servicio), hoy en día se proveen por concurso específico entre funcionarios del subgrupo de Clasificación A1.
Algunos de esos rasgos singulares son, al margen de los expuestos, los siguientes:
-Al igual que en el Anteproyecto AGE, los altos cargos quedan fuera de esa regulación, pues como es lógico esta se proyecta solo sobre la función pública (aunque en este caso esta idea debe matizarse, por lo que se dice a continuación).
-Se definen, también como hace el Anteproyecto AGE, cuáles son las funciones de tales niveles directivos, y asimismo el régimen jurídico de esa figura, con dos singularidades en nada menores: a los puestos de la Administración (no solo a los del sector público) podrá también acceder el personal laboral; asimismo, para ser DPP se requiere ser graduado universitario, lo que parece admitir que no solo podrán insertarse en tal figura los empleados públicos A1, sino también los A2.
-Pero lo singularidad más notable radica en que, cuando así lo prevea el instrumento de ordenación específico de la DPP, tales niveles directivos se podrán cubrir asimismo por personal que no tenga la condición de funcionario de carrera ni personal laboral fijo (o personal ajeno a las Administraciones Públicas que los convoquen), lo que abre de par en par la puerta para que no funcionarios entren en los niveles orgánicos más altos de la estructura de la función pública de la Administración. Ni que decir tiene que ello comporta un riesgo enorme de desprofesionalización de la alta función pública, dependiendo obviamente de si los criterios de designación discrecional son muy amplios, pues en este caso la profesionalización podría dejar paso a una politización más o menos disimulada. Una vez más, dependerá de cómo se regule esta materia en el reglamento de desarrollo.
-Bien es verdad que, aunque con escasa claridad reguladora, la Ley incorpora la previsión de que el nombramiento del DPP será como mínimo de cinco años, previendo un sistema de evaluación, pero no hay ninguna consecuencia en el caso de que tal desempeño sea deficiente en cuanto que no se regulan las causas de cese, lo que deja intuir que el nombramiento es por el período establecido (¿también en el caso de evaluaciones negativas).
-En cualquier caso, el perímetro de los niveles cubiertos por este sistema de DPP vendrá definido en su día por el reglamento de desarrollo y el instrumento de ordenación específico. Por lo que poco se puede especular en estos momentos, salvo que quedan fuera de la DPP, en principio, los niveles orgánicos de las Subdirecciones Generales, de las Direcciones de las Delegaciones territoriales (aunque ambos se pueden incorporar a la DPP según se prevea en los instrumentos de ordenación) y de aquellos puestos de responsabilidad que se determinen, con lo cual esos puestos de proveerán como regla general por el sistema de libre designación, como hasta ahora, salvo que se prevea otra cosa. Por tanto, la DPP podrá tener un perímetro estrecho, limitado a las jefaturas de servicio (y no a todas), así como, en su caso, a otras jefaturas que se determine. Poco avance, por consiguiente, más bien retroceso.
Esas reglas son aplicables a la Administración de la Comunidad Autónoma y a las entidades de su sector público, las Administraciones forales se rigen por su normativa propia, así como para la Administración local, cuya normativa aplicable está en la Ley 2/2016, de instituciones locales de Euskadi, algunas de cuyas previsiones van más lejos (DPP por programas o proyectos) y otras tendrán difícil acomodo o plantearán dudas aplicativas (como algunas previsiones de régimen jurídico, que parten en algunos casos de un modelo distinto), siendo supletoria la Ley de Empleo Público Vasco.
En fin, el camino hacia la institucionalización de la Dirección Pública, en su dimensión poética, está plagado aparentemente de buenas voluntades políticas y, asimismo, en su faceta más prosaica, empedrado de una prosa normativa que desmiente una y otra vez tan enfáticas declaraciones de transformación o modernización de la alta función pública, una institución que ofrece síntomas serios de estancamiento, y algunos otros de evidente retroceso.
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