Por Jorge Castillo Abella. IDL-UAM.- Desde hace décadas, el fenómeno del transfuguismo en los gobiernos locales ha sido un motivo de preocupación política. Esto llevó en 1998 a los (entonces) principales partidos políticos a firmar el Acuerdo sobre el transfuguismo[1], que cuenta con adendas de los años 2000[2], 2006[3] y 2020[4]. En la actualidad, la gran mayoría de los partidos con representación parlamentaria forman parte de este acuerdo. Una de las consecuencias del Acuerdo de 1998 fue la modificación del art. 73.3 LBRL, precisamente para impedir que concejales tránsfugas disfrutaran de más derechos políticos y económicos después de su “traición” (término empleado por las Adendas de 2006 y 2020). En relación con ello, la STS, Sala 3ª, 1401/2020, de 26 de octubre (cas. 1178/2019) resuelve un caso interesante, pues se refiere a un caso parcialmente distinto a los ya conocidos por el TC y no exento de algunos problemas jurídicos que ponen de manifiesto la deficiente técnica legislativa de la regulación de los derechos de los concejales no adscritos.
La STS 1401/2020, de 26 de octubre
Para tenerlos a la vista, conviene en primer lugar exponer brevemente los hechos que se resuelven en esta sentencia. Tras las elecciones de 2015, en Font de Figueras el PP obtuvo 5 concejales; Compromís, 3; el PSPV-PSOE, 2; y Ciudadanos, 1. Dado que el candidato de Compromís fue elegido alcalde, no quedó duda de que la concejal de Ciudadanos había votado a favor de éste en la sesión constitutiva, y no a la candidata del PP.
Unos días después, la concejal de Ciudadanos comunicó al Ayuntamiento su salida del partido y su solicitud de pase a concejal no adscrito. Posteriormente, fue nombrada Primer Teniente de Alcalde, concejala delegada del área de Promoción Económica y Turismo, Sanidad y Tránsito, miembro de tres comisiones informativas y de la Junta de Gobierno Local y representante del Ayuntamiento en varios organismos. Varios de estos nombramientos conllevaron también un aumento de sus retribuciones o dietas. Todos estos nombramientos fueron impugnados por la candidata fallida del PP.
Poco después de estos nombramientos, Ciudadanos comunicó al Ayuntamiento la expulsión de la concejal (ya tránsfuga) por haber incumplido las instrucciones expresas del partido y su disciplina de voto.
En lo sustancial, tanto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo como el Tribunal Superior de Justicia estimaron la impugnación y anularon los acuerdos. Contra la sentencia de este último se interpone el recurso de casación resuelto en la STS que nos ocupa.
El Tribunal Supremo parte de la jurisprudencia constitucional y recuerda que los únicos derechos que no pueden ser negados al concejal no adscrito son aquellos que componen el núcleo de la función representativa del concejal (FJ 4.5). De este modo, el límite al art. 73.3 LBRL (que regula los derechos de los concejales no adscritos) se encuentra directamente en el art. 23.2 CE. Para fijar este núcleo esencial acude a la LBRL y al ROF y concluye que éste se concreta en la participación y voto en los plenos, la función de control político, la formulación de preguntas, ruegos, mociones, enmiendas y votos particulares, el ejercicio del derecho de información y el uso de los honores y tratamientos que correspondan.
Desde esta perspectiva, concluye que los nombramientos discrecionales o por delegación que se han efectuado en este caso están prohibidos conforme al art. 73.3 párrafo 3º LBRL. Los únicos derechos que corresponden al concejal no adscrito son los consustanciales a su condición, que por ello son indisponibles por la LBRL.
Como doctrina casacional fija que el pase a concejal no adscrito (por tránsfuga) impide que asuma cargos o perciba retribuciones que antes no ejercía o que impliquen mejoras personales, políticas o económicas, con excepción de la incorporación a comisiones informativas.
Por ello, desestima el recurso de casación interpuesto por la concejal afectada.
El Acuerdo y sus adendas
Sintéticamente, el Acuerdo de 1998 vino a tratar de atajar el problema del transfuguismo en el seno de los gobiernos locales, un fenómeno cuya relevancia cuantitativa supuso un motivo de preocupación para los partidos políticos. Dado que se trata de una cuestión que les afecta a todos, en mayor o menor medida, los partidos convinieron ciertas pautas políticas de actuación que, a su vez, podrían verse reflejadas en el Derecho positivo. Hasta hace poco, el Acuerdo se refería sólo al nivel local de gobierno, sin perjuicio de que sus directrices pudieran ser trasladadas a otros niveles. Desde 2020, sin embargo, el ámbito del Acuerdo se amplía también al autonómico y al estatal.
Como consecuencia, se acordó una definición de tránsfuga a nivel político (primero en 2006 y modificada en 2020). Los elementos comunes de esta definición son varios. El decisivo es que el concejal tránsfuga pacta con otros grupos políticos para cambiar o mantener las mayorías de gobierno. Esto sucede porque el tránsfuga traiciona a sus compañeros de lista o al partido (o coalición o agrupación de electores), porque ha sido expulsado de éste o porque se aleja del criterio fijado por el órgano competente del partido. Para el caso que nos ocupa, no plantea dudas el hecho de que la concejal de Ciudadanos entra dentro de esta definición.
Las sucesivas versiones del Acuerdo prevén varias consecuencias en casos de transfuguismo. En general, se niega al tránsfuga cualquier derecho que podría haberle correspondido como miembro del grupo político de procedencia, así como cualquier derecho que corresponda al grupo político en su conjunto (como la asignación de medios económicos). Así, por ejemplo, no podrán formar parte de la Junta de Portavoces, ni su paso a no adscrito podrá comportar un nuevo reparto de los miembros de las comisiones informativas. También se acuerda que el resto de los grupos políticos no acogerán ni apoyarán las iniciativas de los concejales no adscritos. Se trata, en definitiva, de aislar al tránsfuga.
El art. 73.3 LBRL
Estas medidas, por supuesto, deben ser ejecutadas por cada partido a través de sus estatutos y procedimientos internos. El Acuerdo no tiene en modo alguno carácter normativo. Precisamente por ello, el art. 73 LBRL se modificó en dos ocasiones tras la firma del Acuerdo (así como algunas normas autonómicas). Ahora recoge expresamente la figura de los concejales no adscritos (que no se integran o abandonan el grupo de la formación por la que fueron elegidos). Y, en lo que aquí interesa, establece en su párrafo 3º lo siguiente:
“Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación” (cursiva mía).
En apariencia, este precepto tiene un alcance limitado. Por un lado, en cuanto a los casos a los que se refiere, porque presupone que el concejal no adscrito pertenecía a un grupo que ha abandonado. Si un concejal nunca se integró en un grupo, ¿es de aplicación este párrafo? No está claro. En segundo lugar, la limitación de los derechos de los no adscritos se hace por referencia a los que habrían disfrutado de permanecer en su grupo original. Esto presenta dos problemas. Uno es que a veces es algo imponderable saber qué derechos habría tenido, especialmente en casos en los que el grupo del que se sale habría gobernado. El otro problema es que, si ya se disfrutaba de derechos políticos y económicos antes de la salida del grupo, no parecería un problema que se le atribuyeran esos mismos derechos, siempre que no sean superiores.
Por lo demás, hay que fijar un poco más concretamente qué son esos “derechos políticos y económicos”. Está claro que no pueden atribuírsele los que corresponden directamente a los grupos (art. 73.3 párrafo 2º LBRL). La duda se presenta con los nombramientos efectuados por el alcalde, ya sea para formar parte de órganos o como delegado en alguna área de gobierno.
Algunos problemas en la STS 1401/2020
Pues bien, vista la normativa aplicable, existen algunos problemas de aplicación del art. 73.3 párrafo 3º LBRL al caso resuelto en la STS.
En primer lugar, como se ha indicado, no es posible saber (al menos tras la lectura de la STS) qué derechos habrían correspondido a la concejal tránsfuga, de haber permanecido en su grupo. ¿Habría formado parte del gobierno municipal? ¿Habría sido representante del Ayuntamiento en algún organismo? No se sabe. Quizá por ello el TS directamente niega que la concejal pueda ostentar cualquiera de estos cargos, porque éstos no forman parte del núcleo de la función representativa. Pero aquí el TS hace un giro extraño en la argumentación. El art. 73.3 LBRL no dice que no se podrá ostentar ningún cargo. Es más, dice que sí se podrán ostentar, pues el límite que se impone es que los derechos políticos y económicos no sean superiores. Pero sí podrían ser iguales. Por ello, parecería inevitable investigar cuáles habrían podido ser éstos. Y, en caso de que no sea posible identificarlos, parece también incorrecto igualar falta de identificación de esos derechos con que esos derechos habrían sido los de un concejal “raso”.
Este hilo argumentativo bebe, como declara la propia STS, de la doctrina constitucional en relación con el art. 73.3 LBRL (fundamentalmente, SSTC 9/2012, 30/2012 y 246/2012). El TC ha venido afirmando la constitucionalidad del art. 73.3 LBRL porque la privación de los derechos a los que se refiere no afecta al núcleo del derecho del art. 23.2 CE. Es decir, ese núcleo no comprende el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio (STC 9/2012, FJ 4). Desde esa perspectiva, no existe objeción constitucional a que los concejales no adscritos no puedan disfrutar de los derechos que sí corresponden a los que se integran en los grupos políticos municipales.
Podría cuestionarse si el ejercicio de responsabilidades de gobierno municipal no forma parte del contenido del 23.2 CE, aunque fuera contenido “no esencial” y, por tanto, indisponible para el legislador (con las consecuencias que ello tendría). Podría incluso preguntarse si la elección del alcalde tiene que ser parte del contenido esencial de la función representativa del concejal.
Pero, más allá de esto, también hay que destacar un pequeño detalle. Tanto la jurisprudencia constitucional citada como la doctrina del TS se construyen sobre supuestos en los que suele haber un cambio de gobierno mediante moción de censura. Es decir, la legislatura ya ha comenzado y, en algún momento posterior al inicio, se produce el caso de transfuguismo. Pero, en la STS que aquí se comenta, la legislatura aún no había comenzado. Ni siquiera había alcalde. El voto díscolo se produce en la misma sesión constitutiva, a la hora de elegir alcalde.
Esto presenta, a su vez, otro problema, que se refiere a la posibilidad de haber disfrutado de derechos políticos y económicos con anterioridad a la fuga. En el momento en que aquí se produjo, todos los concejales tenían los mismos derechos, que son los inherentes al cargo. Es más: ¿había grupos políticos? Si no hay grupos políticos en el momento de la fuga, ¿puede hacerse aún el ejercicio de suposición sobre los derechos que le habrían correspondido al tránsfuga, de permanecer en un grupo que todavía no se ha constituido? Probablemente sí, pero es otro problema interpretativo que surge.
Deficiente técnica legislativa del art. 73.3 párrafo 3º LBRL
Para no alargar innecesariamente esta entrada, no se va aquí a hacer más hincapié en estos y otros problemas que presenta el estatuto del concejal no adscrito. El ejemplo que nos da la STS 1401/2020 y las dudas interpretativas que se han expuesto en relación con el art. 73.3 párrafo 3º LBRL son, en sí, manifestaciones de una técnica legislativa que no ha tenido su mejor obra en este precepto.
Podría ser interesante indagar más a fondo en la historia del precepto y comprobar cómo fue su tramitación parlamentaria. Quizá ello arrojaría algo de luz sobre algunas de las cuestiones que surgen al leer el tenor literal del artículo. Aun así, hay aspectos que sí parecen debidos a una redacción apresurada. Sin ir más lejos, el caso de los concejales que nunca se adscriban a un grupo. ¿Es un olvido del legislador o una exclusión consciente? Desde luego, parece un olvido, pero entonces se hace aún más complicado comparar entre los derechos que el tránsfuga tiene antes y después de la fuga.
En cierta medida, existe una descoordinación entre lo que el precepto parece querer y lo que realmente dispone. La lectura del Acuerdo contra el transfuguismo y sus adendas deja claro, en este sentido, que hay dos preocupaciones. La primera es que los concejales no adscritos no reciban, cada uno de ellos, el mismo tratamiento económico que los grupos políticos (tal es la razón del párrafo 2º del art. 73.3 LBRL). La segunda preocupación es que los tránsfugas no accedan a ningún cargo o retribución por razón de su cambio de bando. Pues bien, si éste era el objetivo, ¿por qué no haberlo dispuesto así en el párrafo 3º? La referencia al grupo de procedencia distorsiona completamente el resultado.
Esto, además, lleva a que los tribunales (incluso el TC, probablemente) hayan interpretado el art. 73.3 párrafo 3º LBRL de forma poco fiel a su tenor literal pero a la vista del Acuerdo, precisamente debido a que la redacción del precepto no se ajusta al fin pretendido por el legislador.
Queda esperar que el legislador, especialmente tras la última adenda al Acuerdo en 2020, tome conciencia de estas disfunciones y concrete mejor el estatuto del concejal no adscrito. Aunque los fenómenos de transfuguismo no son en absoluto deseables, parece que no dejan de estar de moda.
[1] Acuerdo de 7 de julio de 1998, por el que se acuerda un código de conducta política sobre el transfuguismo.
[2] Renovación del Acuerdo sobre un código de conducta en relación con el “transfuguismo” en las corporaciones locales (26 de septiembre de 2000).
[3] Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las corporaciones locales (II adenda) (23 de mayo de 2006).
[4] Pacto por la estabilidad institucional. Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las instituciones democráticas (III adenda) (11 de noviembre de 2020).
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