martes, 21 de julio de 2020

El cese en puestos de libre designación, en libertad muy vigilada


Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com.- En tiempos de tensiones y cambios políticos, los puestos desempeñados por libre designación pueden convertirse en diana de fobias (cesar al enemigo) o codicia de filias (nombrar al amigo).

No debe olvidarse que quien desempeña un puesto por libre designación ya es funcionario y ha accedido por publicidad y concurrencia, por lo que se ha planteado infinidad de ocasiones las condiciones y requisitos de cese: ¿al gusto de la autoridad que le nombró?, ¿sujeto a condiciones regladas?, ¿basta que «se rompa el amor» entre autoridad y funcionario para que sea expulsado del puesto?…

En su momento comenté lo que califiqué de «supremas precisiones a la motivación del cese en puestos de libre designación» a raíz de la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019, en relación con el cese de un puesto técnico del Consejo de Seguridad Nuclear. Ahora, la recientísima sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, dictada el 2 de julio de 2020 (rec. 2053/2018) sigue esa línea y la consolida, en relación a un supuesto más familiar y general como es el del cese de Jefe de Servicio que ocupaba el puesto de libre designación,

Bien está no olvidar las pautas exigidas pues el contexto político actual es propicio, por un lado, a la tentación de incrementar los puestos de libre reclutamiento y por otro lado, a cesar a los reclutados que no son leales, cómodos, eficaces.

Sobre qué puestos pueden ser provistos de libre designación hemos de recordar el criterio relajado del Tribunal Constitucional que bendice que la ley estatal o autonómica puedan etiquetar de libre designación categorías de puestos «al gusto» (Auto del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2016, aquí comentado),criterio que no se corresponde con el sostenido por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, más afinado y congruente con las garantías constitucionales de mérito, capacidad y prohibición de arbitrariedad, que reside en el carácter restrictivo de tales puestos de libre designación, aquí comentado.

Veamos los criterios ahora consolidados para poder cesar con motivación legítima a quien ocupa un puesto por libre designación.


Primero, la reciente sentencia deja claro que el puesto es de nombramiento discrecional, y también el cese es discrecional, aunque lo discrecional no es arbitrario ni excluye de motivar: Conviene tener en cuenta que, a tenor de nuestra propia jurisprudencia, el funcionario que ocupa un puesto de libre designación no se encuentra cubierto por la inamovilidad en el cargo, y que su cese tiene un componente de libre apreciación evidente que, no obstante, no le exime, como hemos repetido, de motivar las razones de la decisión.

Por un lado, se precisan los requisitos formales del cese:
-Como el acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.

Por otro lado, se precisan los requisitos de los motivos legítimos para el cese: «que las condiciones subjetivas u objetivas, tenidas en cuenta para la designación, pueden haber desaparecido o cambiado, teniendo en cuenta el interés general que se satisface desde el desempeño del puesto».

-No basta invocar únicamente que «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla».

-Deben indicársele al funcionario cesado «por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese».

-No bastan «expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección».

Esta última exigencia es la piedra de toque que permitirá determinar qué cese se presenta injustificado y el cese que ha de reputarse justificado, ya que se impone en la autoridad que cesa al funcionario, la carga de explicitar un juicio objetivo de inidoneidad, pues no cabe motivación, insistimos, “ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección”.

Es cierto que probar la motivación torcida, caprichosa o perversa no es fácil, máxime cuando la sentencia comentada advierte que «La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación» pero a sensu contrario, ha de entenderse que serán enjuiciables las razones de cese que se muevan en contornos objetivos, extremos fácticos o hechos determinantes vinculados a su labor como funcionario; de ahí que, al igual que la desviación de poder, podrá acreditarse la desviación de motivación del cese, acudiendo a medios de prueba en derecho y en particular tomando en cuenta la circunstancias antecedentes, coetáneas o posteriores al cese, pues pueden revelar en el origen del cese la existencia de discrepancias ajenas al puesto (vendettas, ideologías, favoritismo, etcétera) y que no justificarían el cese de quien pacíficamente lo ocupa.

Además, a mi juicio hay un factor que encarece la motivación del cese con mayor rigor y es el relativo a su antigüedad en el desempeño del cargo, pues la experiencia y desempeño pacífico por prolongado tiempo de un puesto de trabajo sienta y robustece la presunción de idoneidad objetiva para su desempeño. En otras palabras, a mi juicio, es más fácil comprender el cese en un puesto de libre designación a quien lleva unos meses, o lapsos equivalentes a un período de prueba, que a quien es un veterano cargado de trienios en el puesto.

Por otra parte, cuando hay cuestiones de legalidad que están en liza o telón de fondo, esa motivación ha de ser objeto de específico e intenso examen. Veamos un ejemplo, tristemente típico. Sería el caso de la emisión de un informe desfavorable por funcionario de libre designación y que la autoridad por despecho, disponga su cese; en este caso, el cese será correcto si la autoridad prueba que tal informe desfavorable fue tendencioso y manifiestamente errado, que pudiera comportar la pérdida de confianza en su labor; y al contrario, será incorrecto el cese, si el funcionario cesado demuestra que el informe desfavorable fue adecuado a lo que se espera de su puesto de trabajo.

Francisco Longo: El 'glamour' escondido del servicio público

"Nuestra Administración no cuenta, hoy por hoy, ni en calidad ni en cantidad, con los perfiles necesarios para estos proyectos, ya sea para desarrollarlos directamente o para regular, contratar o supervisar a terceros en colaboraciones público-privadas"

Por Francisco Longo en Expansión.- . Esade gov. Imaginemos a Laura, ingeniera de veintitantos, recién acabado su posgrado internacional en ciencia de datos. Dispuesta para acceder a su primer empleo e interesada en el desarrollo de aplicaciones de inteligencia artificial, busca algún proyecto profesional interesante al que pueda vincularse por un tiempo, en España u otro país, para seguir aprendiendo y especializándose. Eso sí, le gustaría trabajar en algo con impacto social. De ser posible, conectado con la protección del medio ambiente, que es una de sus preocupaciones.

Laura no sabe que en la Administración Pública hay huecos de talento para los que su perfil y expectativas encajarían como un guante. Además, son necesidades que van a crecer en muy poco tiempo, cuando los proyectos del programa Next Generation de la UE, lanzado para la recuperación económica de la crisis del Covid-19, deban ponerse en marcha en nuestro país. Se trata de iniciativas contempladas en el Pacto Verde europeo (economía circular, energías renovables, transporte limpio, vehículo eléctrico) o derivadas de la estrategia digital de la UE (conectividad, IA, superordenadores, economía de datos, ciberresiliencia), que comprometerán previsiblemente para España miles de millones de euros en los próximos años.

Nuestra Administración no cuenta, hoy por hoy, ni en calidad ni en cantidad, con los perfiles necesarios para estos proyectos, ya sea para desarrollarlos directamente o para regular, contratar o supervisar a terceros en colaboraciones público-privadas. Este déficit de capacidad, evidenciado en la gestión de la pandemia, se refleja también en el bajo porcentaje de ejecución de proyectos financiados con fondos estructurales, según estadísticas europeas recientes. Y lo malo es que el sector público carece de los instrumentos capaces de atraer a esas personas y brindarles un marco estimulante de trabajo a la altura de sus expectativas. Veamos por qué.

El paquete estándar de reclutamiento que la Administración ofrece al talento joven de alta cualificación consiste en: a) una posición laboral que, integrada en un cuerpo o escala de funcionarios, habilita genéricamente para un elenco de cometidos, sin garantizar que estos coincidan luego con la especialización concreta del aspirante; b) un proceso selectivo centrado en la memorización de conocimientos, cuya preparación exige un período largo, rara vez inferior a dos años y que puede superar ese tiempo bastante; c) una retribución más o menos adecuada para un primer empleo que empezará a quedar desajustada por defecto en las primeras etapas de desempeño y cuyo tope quedará lejos de lo que un profesional cualificado podría aspirar a ingresar en el sector privado. En el "lado bueno", unas condiciones de trabajo -jornadas, conciliación, permisos, etc.- francamente cómodas, y un empleo de carácter vitalicio, con garantía de no ser desvinculado, salvo por causa disciplinaria muy grave.

Seguridad en el trabajo
Parece claro que esta oferta está llamada a atraer a personas con una fuerte motivación por la estabilidad y seguridad en el trabajo, que valoran un entorno laboral confortable y tienen aspiraciones moderadas de progreso económico. Deben estar, además, dispuestas a aislarse durante un largo período para dedicarse en exclusiva a preparar oposiciones, y asumir la posibilidad de desempeñar, en caso de superarlas, diferentes tipos de tareas, más o menos conectadas con su formación previa. A cambio de ese esfuerzo y esa disposición a adaptarse, ninguna evaluación posterior de capacidades o contribución les será exigida para permanecer en su puesto e ir ascendiendo.

¿Qué pensarán Laura y la gente como ella de una oferta así? Dado el retrato que hacíamos al principio y lo que sabemos de su generación, da la impresión de que no se sentirán demasiado atraídos. Probablemente, las condiciones económicas satisfagan sus aspiraciones de corto plazo y la facilidad para conciliar les resulte atractiva, pero un trabajo para toda la vida no es una expectativa que responda hoy por hoy a sus parámetros vitales. De momento están más por moverse, encontrar proyectos atractivos y vivir experiencias laborales estimulantes. Creen que es su preparación la que los hace empleables, y echarán en falta un entorno de aprendizaje y crecimiento que los haga progresar en aquello que les interesa. Y, desde luego, eso de encerrarse varios años a empollar temas, pues va a ser que no.

Laura y la gente más valiosa de su edad son necesarios, pero la Administración no sabe diseñar y empaquetar sus empleos de un modo que responda a sus expectativas e intereses. Y dado que el talento joven, especialmente en las áreas relacionadas con la tecnología, es un bien escaso, lo más fácil es que busquen por otro lado lo que quieren, y que lo encuentren, aquí o en otro país.

Una pena, porque el sector público cuenta con enormes ventajas comparativas para construir una marca de empleador potente, capaz de atraer a las generaciones jóvenes. Sería imbatible en la definición de proyectos y misiones con objetivos de frontera, tecnologías avanzadas y claro impacto social. Debería ofrecer, eso sí, arreglos contractuales flexibles y entornos de exploración abiertos, facilitadores del aprendizaje y conectados con redes globales de conocimiento. Con mecanismos de continuidad, avance profesional y dotación de recursos ligados a los impactos alcanzados. Y con sistemas de selección muy exigentes, pero amigables y ágiles, en línea con las mejores prácticas empresariales.

Mientras eso no ocurra, para la generación de Laura el encanto del servicio público seguirá siendo el secreto mejor guardado. Y la Administración seguirá sin afrontar los desafíos de inteligencia y rejuvenecimiento que le reclama la agenda colectiva de nuestro tiempo.

lunes, 20 de julio de 2020

10 síntomas del síndrome del Gobierno abierto autoinmune

Por Sergio Jiménez. Analítica Pública. La crisis del COVID19 es un elemento que marcará varias generaciones y, posiblemente, este siglo. Ha planteado las contradicciones, limitaciones y problemas de nuestra sociedad tanto en la escala global como en la local. 

Hemos visto como la masificación de la comunicación ha aumentado los problemas de contagio, como la especialización económica ha limitado la gestión de suministros necesarios, y como una sociedad de masas puede gestionarlas solo hasta cierta escala. Este contexto de tensión ha afectado también al Gobierno Abierto.

Si ya hace un año hablábamos de un posible fracaso, hoy creo que hay más que hablar de algunos problemas del modelo que estamos construyendo. Aunque no soy muy partidario de analogías, en este caso voy a utilizar una: los problemas autoinmunes. Igual que el sistema inmunitario del cuerpo, el Gobierno Abierto tiene una función de proteger el sistema político y la democracia de diversas patologías. En los trastornos autoinmunes, es este el que ataca o daña las estructuras que debe proteger. Creo que, en algunos casos, el funcionamiento del gobierno abierto tal y como lo planteamos ha afectado o afecta a la seguridad del propio sistema político.

"dado lo polémico del tema y quizá del enfoque, quiero señalar que no voy a mencionar apenas casos específicos de España y a usar pocos medios nacionales, dado que “dime a quién citas y te diré a quién votas” es un silogismo habitual.

Por otro lado, asumo que mi razonamiento puede estar equivocado total o parcialmente, así que estoy abierto a cambiar mi posición siempre que los argumentos sean sólidos. El primero que escribe con una óptica particular soy yo mismo".

En este post podrás ver: 

1.-Los datos: ni tan ubicuos, ni tan presentes, ni tan universales como para ponernos de acuerdo en lo básico

La difícil tarea de contar de manera precisa
Uno de los problemas que han azotado España es el problema del recuento de fallecidos, sobre todo en las residencias de ancianos. Esta cuestión es común a países como Alemania, Francia o Canadá, adoptando diferentes decisiones no siempre en la misma línea. En un mundo donde podemos medir dónde pausa uno Netflix para ir al baño o cuántos coches pasan por semáforo al minuto, parece poco intuitivo que no podamos medir cuántas personas mueren de una enfermedad concreta en determinados espacios.

El problema no está en medir, sino en cómo y qué medimos. En la situación de la pandemia había problemas no sólo en retirar cadáveres de las residencias (las ambulancias y médicos se centran en pacientes vivos), la gestión del diagnóstico (el tiempo que se tarda en hacer autopsias) y la consistencia en el tiempo (en qué fecha anotamos ese muerto por esas causas y cómo no dislocar una serie histórica). Todo esto son problemas habituales y nada sencillos en la ciencia de datos. Estamos preparados para medir masivamente cuestiones repetitivas y/o automatizadas, pero no tanto lo que se sale de ahí.

El problema es aún más importante cuando consideramos que el número de muertos parece incidir de alguna manera en las condiciones de fondos de recuperación. Si gobiernos como España o Italia hubieran excluido casos de residencias en los que no se hubiera solicitado autopsia,¿hubieran tenido una mejor posición negociadora en los fondos de la UE?

- Problemas de la definición de los datos
Un problema derivado es definir lo que contamos: muertos de coronavirus, muertos por coronavirus, muertos a causa de la pandemia sin coronavirus (quirófanos saturados, personas mayores inmovilizadas…). Casi que hemos ido de número de muertos en UCIs a MEMO, con una gran variedad de taxonomías.

Medir y contar es algo que cuesta bastante en términos de decisiones y estas afectan a cómo entendemos la realidad. Cuando contamos elegimos qué contamos y excluímos lo que no contamos. La segunda pata de este axioma es que no podemos impedir (de hecho, exigimos) que los gobiernos midan y, mientras no hay un modelo común, cada uno hará lo mejor que pueda como hemos señalado. Ahora bien, la cuestión es la agilidad en crear taxonomías y métricas consolidadas, es decir que todos midamos lo mismo igual. Puede parecer sencillo, pero esto es complejo a nivel corporativo (cómo miden ventas y marketing las ventas de un servicio), así que a nivel gubernativo e internacional ni os cuento. Llegar a un acuerdo es posible, pero dudo mucho que se pueda hacer a la velocidad que exigía una enfermedad que triplicaba casos cada día.

Posiblemente necesitemos una autoridad de los datos a nivel nacional o europeo (por no decir a nivel mundial para casos como este). Lo que no veo claro es que eso se pueda hacer de manera vertical y, al final, hasta que no hagamos una organización que sea tan eficiente que consolide su propio modelo que desbanque a los alternativos, no creo que sea algo viable.

Comprender los datos cuando todo el mundo comenta datos
Todo esto nos lleva a un problema que encuentras cada día cientos de veces en medios “convencionales” y sociales. Con todos los datos que se publican (de maneras no armonizadas o, incluso con ellas), hay cientos de personas publicando, proyectando y analizando. Un ojo “bien entrenado” (o medio entrenado, como el mío) pueden darse cuenta más o menos fácilmente de qué datos, gráficas y conclusiones parecen “válidas”. Pero la gran mayoría de la gente no tiene los medios o conocimientos para gestionar esos datos o para comprenderlos. De hecho, la necesidad de buscar contexto y nuestra confianza dataista con matices hace que cualquier cosa con una gráfica se parezca mucho a la realidad… da igual cómo está hecha la gráfica.

La cuestión es el impacto que generan. En unos días he visto la célebre gráfica de proyección del ABC que tenía problemas de contextualización y crecimiento importantes. Poco antes vi una gráfica sobre afección según nivel de estudios en Perú que podía parecer que era más fácil enfermar sin estudios, pero en verdad decía que hay mucha menos gente con estudios en ese país. Quiero decir, partimos de la idea de que los datos nos acercan a la verdad, pero eso, como mucho es posible en determinados niveles.

2.-La rendición de cuentas
2.1.1- Hasta qué punto la acción de los gobiernos es responsable de qué cosas
Si tenemos problemas de medir y de contextualizar lo que pasa ¿Cómo podemos saber cómo lo hacen los gobiernos? Y lo que es aún más complejo ¿Cómo podemos saber el papel de los gobiernos en un fenómeno global e incontrolable? Esta cuestión afecta de manera directa a la gestión de la rendición de cuentas en el sistema. Hemos encontrado países que haciendo más o menos lo mismo a lo largo del tiempo han pasado de ser un ejemplo a ser una catástrofe. Gobiernos regionales que han criticado la acción central que se han visto desbordados en circunstancias aún menos complejas que los primeros.

La rendición de cuentas tiene sentido pleno cuando tenemos elementos de medición y un entorno lo bastante delimitado como para asociar causas con consecuencias. En este caso, ni tenemos una medición sencilla ni tenemos causas ni consecuencias claras. De hecho, basta darse un paseo por la red y encontrar: federalistas que creen que ha faltado descentralización, centralistas que creen que era deseable más control directo, directivos públicos que creen que ha faltado dirección pública, responsables políticos que creen que ha faltado discrecionalidad política.

Lo más interesante de todo es que estamos hablando de un fenómeno disruptivo en el que aún estamos aprendiendo cosas (por ejemplo, qué potencia tienen como vectores de contagio los niños) y eso no nos impide llegar a conclusiones. Concluimos sin tener toda la información: la definición exacta de un sesgo que suele caer de lado de nuestras creencias. La diferencia es que abrazamos el sesgo y nos entregamos a él plenamente.

-Walter Cummings y la no proporcionalidad
Y es que, en realidad, da la sensación de que lo que pasa importa menos de lo que queremos que pase. Por ejemplo, Walter Cummings, asesor de Boris Johnson se hizo famoso a nivel mundial gracias a la película Brexit: una guerra incivil, en la que le encarnaba Benedict Cumberbatch. En verdad lo que le hizo famoso fue usar datos personales robados (u obtenidos de manera poco honesta) por Cambrige Analitica para mentir de manera muy eficaz en el referendum del Brexit. Esto es, se ha hecho famoso por mentir de manera científica y esto le ha supuesto ser jefe de gabinete del primer ministro británico sin despeinarse (metafóricamente, gasta un pelo como el mío).

La cosa es que la única amenaza que ha tenido de su continuidad viene por saltarse la cuarentena. No digo que no esté mal, digo que la proporcionalidad es absurda. Sabemos que esta persona mintió de manera decisiva en un evento que afectará a la geopolítica mundiar durante siglos. Sin embargo, lo que provoca que su puesto esté en riesgo es algo censurable pero anecdótico, porque afecta emocionalmente a sus electores.

 -La necesidad de trazar espacios de colaboración política y fair play.
Un tema que me ha permitido vivir esta crisis en dos países y medio (entre España y Canada y mirando de reojo Francia) es ver la diferencia de la cultura política entre ellos. Mientras que en España la cosa ha ido en una escalada de tensión política con sus intervalos de paz y en Francia la cosa ha estado más controlada, en Canada, ha habido un “acuerdo tácito” de apoyo al gobierno bastante sólido. De hecho, el seguimiento parlamentario ha estado suspendido varios meses. A esto ha ayudado que el gobierno tampoco se ha dedicado a hacer guerra con la campaña y ha colaborado, salvo algún choque, con los gobiernos provinciales. Se ha dejado mano al gobierno para un control a posterior aunque, eso sí, hay quien hubiera agradecido una especie de gabinete paralelo multipartidista.

La capacidad de no convertir una situación en una pelea en el barro es algo que corresponde al conjunto social y político. Priorizar la supervivencia a la rendición de cuentas (a corto plazo, cuando encima la información es incompleta) es algo que vale la pena, pero que depende de todas las personas.

3.- La transparencia en un mundo global
-La política de seguridad
Mucho ha dado qué hablar la no publicación de los datos de compra de materiales sanitarios en situación de emergencia. En términos generales existe un riesgo de abusos y prácticas, por lo que es lógico el malestar. Sin embargo, si contextualizamos, pensemos que 24 horas después de que se anunciara el precio del primer tratamiento del COVID19, EEUU compró toda la producción para tres meses. Hay países que se han visto desprovistos de materiales porque terceros han contraofertado (o requisado) a sus proveedores. Hay países pobres que están empezando a desarrollar sus programas de vacunas porque temen que en un mercado global no serán competitivos.

En una situación de sobredemanda de un recurso escaso para la supervivencia y un mercado asimétrico (y la economía mundial lo es) la confidencialidad entre proveedores y compradores es un mecanismo de defensa vital. Tanto como el suministro de wolframio en la II Guerra Mundial (quien haya visto Gilda lo entenderá). Desde luego que hay que ser transparente, pero creo que, en este caso, el control podría y debería esperar a que se cierre la situación de emergencia, porque literalmente cuesta material vital y pérdida de vidas.

 -Anthony Fauci vs Fox News
Otro elemento crítico es el de la publicación o no de los nombres del comité de expertos sobre la desescalada, que debe ser obligatorio por la ley de Transparencia. En términos generales, esto suena lógico y razonable y así debe ser. La cuestión es si podemos contar con los mejores expertos si están expuestos a… bueno lo que pasa si buscáis Doctor Fauci o Fernando Simón en twitter

Lamentablemente, el riesgo de linchamiento social es un elemento disuasorio para la captación de talento en puestos públicos. ¿Aceptarías un puesto a riesgo de que, si las cosas salen mal, tengas a la mitad de tuiter cis**ndose en tus muertos o hablando de tus familiares, vacaciones, casa, etc. ? Yo realmente me lo pensaría y, en según que casos, diría que no, pero no os preocupéis, que ni hago nada vital ni creo que lo haga de manera que ningún gobierno me pregunte nada.

Hace unos 150 años se creía que la mejor manera de proteger la dignidad de la mujer es que fuera invisible (recomiendo mucho escuchar el podcast The Last Archive sobre este tema) y parece que esa es la opción para muchos gobiernos para proteger a sus expertos.Tenemos que buscar una manera de que las personas den la cara y respondan sin que eso sea una amenaza a su dignidad (sea cual sea el signo político). Sin embargo, para eso dependemos de tener datos fiables, comparables, conocimiento y una perspectiva analítica que, como estamos viendo, no tenemos en la actualidad.

 -¿Cuántos portales de transparencia hacen falta para convencer a Miguel Bosé?
Y es que por mucha transparencia que haya (y tenemos bastante, quizá demasiada para lo que puede soportar un trabajo tan lento y sometido a errores como la ciencia, y si no que se lo digan a la OMS y las mascarillas) hay gente que cree que este virus es un ingenio genético que servirá de pretexto para inyectarnos una vacuna con nanobots que se activen con el 5G para poder convertirnos en esclavos de George Soros y Bill Gates.

Realmente creo ( y es una creencia) que la gran mayoría de la gente hace caso a la información oficial. Sin embargo, creo que el problema de desestabilización política viene por el porcentaje que desconfía sistemáticamente de ella y tiene un impacto mediático (tradicional y digital) enorme. Basta con mirar el número de entradas en google de antivacunas o terraplanistas. En la era digital el impacto de un movimiento social no depende del tamaño ni de la razón, sino de la logística de generar más comentarios y engagement.

A esa gente (terraplanistas, antivacunas, Miguel Bosé) no va a haber portal de transparencia que les convenza de que no hay microchips activados por el 5G. Sin embargo estamos volcando toda la confianza del gobierno abierto en que esto sea así, y los presidentes de los dos países más afectados por el virus en la actualidad, están en esta línea (incluso cuando sus administraciones indican lo contrario) y no importa.

4.- La participación ciudadana
Porque a fin de cuentas, hemos considerado que si sabemos lo que pasa, nos cuenta el gobierno lo que hace, y podemos comprobarlo, podremos tomar decisiones. Esto es una serie enorme de pasos subordinados: demasiados sies para una conclusión. Incluso si fuera así, cosa que parece que no: ¿hasta qué punto o en qué espacios la participación ciudadana debe anteponerse?

Vamos a un caso claro: la gran mayoría de los estados más azotados por el COVID19 en EEUU posiblemente habrían votado la reapertura que les ha llevado al repunte actual. Uno de los elementos participativos más importantes de EEUU (el portal de propuestas ciudadanas We The People, lanzó la liebre de abrir una comisión parlamentaria contra Bill Gates contra sus planes eugenésicos con 650.000 firmas, mientras que EEUU anda por los 130000 muertos.) Una vez dado este caso ¿Qué hacemos? ¿Les responsabilizamos por tomar una decisión de la que no podían medir las consecuencias? ¿por qué centrar la decisión en reabrir y no en una renta mínima universal?

Quiero decir, consideramos democráticamente que cualquier decisión mayoritaria es buena, sin tener en cuenta la complejidad que supone. O mejor dicho, era algo más o menos estable, hasta que hemos abierto un necesario debate sobre el aumento de participación. La cuestión es, quizá, no considerar tanto toda participación como posible y necesaria, sino fijar las condiciones que nos ayuden a decidir cuándo y sobre qué participar.

5.-La asunción equivocada del gobierno abierto
Hemos construido el gobierno abierto sobre 2 premisas básicas: la racionalidad de la gente y la búsqueda del bien común. Estas dos condiciones no parecen ser todo lo universales como para trabajar de la manera que lo hacemos. La gente no está siendo racional . Tomar posición sobre un tema complejo y por descubrir de manera muy alineada con sus preferencias políticas es una muestra evidente de ello. El concepto bien común en una sociedad tan fraccionada como esta se antoja complicado ¿Es el bien común sobrevivir, o mantener una economía a flote? ¿Es una mejor decisión si la toma la mayoría?

El gobierno abierto como enfermedad autoinmune.
Partía el artículo con una analogía: una enfermedad autoinmune hace que las defensas del cuerpo no sólo no funcionen, sino que ataquen al propio sistema. Tengo claro que el Gobierno Abierto no parece haber respondido a cuestiones de esta pandemia como las que hemos señalado. Hay más confusión, desconfianza y crispación donde la había antes y, además, no ha sido capaz de frenar la visibilidad de colectivos que afectan directamente al sistema político democrático. Queda por ver, porque aún es pronto, si determinadas políticas pueden tener algún impacto en la gestión directa de la crisis. Por ejemplo, habr que ver si hay diferencia de precios o suministros entre países que han publicado todas sus compras y los que no.

Con esto no quiero decir que esté en contra del gobierno abierto, sino que tenemos que replantearlo. Es decir, el sistema inmunológico es necesario, sin el estamos bien fastidiados. Si lo apagamos, nos arriesgamos de morir no de un covid, sino de un catarro o un rasguño. La cuestión es encontrar el equilibrio entre qué cuándo y cómo debemos articular la relación entre ciudadanía e instituciones. Hacer un gobierno abierto sustentado sobre la racionalidad y la moderación del debate donde no existen no sólo no garantiza esa consolidación democrática. Al contrario, abre la puerta a abusos extremos del sistema por lo que Popper (el filósofo, no el fármaco) llamaba los enemigos de la sociedad abierta.

No digo que el camino sea fácil, pero lo más difícil está hecho. Sabemos que hay que reconfigurar la democracia y sabemos que hay espacios muy complicados de gestionar. Es necesario, quizá, antes de lanzarnos a lo vistoso (portales, herramientas, plataformas o consultas) crear un modelo institucional común, un sistema linfático que sea más fiable que lo que tenemos ahora, porque si no, ni salud, ni prevención, ni democracia.

sábado, 18 de julio de 2020

La figura del "indefinido no fijo" llega para quedarse en las empresas públicas. El Tribunal Supremo lo aclara

"Los  trabajadores indefinidos no fijos únicamente adquieren esa condición por sentencia"

Por Isabel Santos. Melián abogados.- El Tribunal Supremo en dos sentencias dictadas en Unificación de doctrina (17 y 18 de junio de 2020), en supuestos de contratación de personal laboral temporal con irregularidades, concluye que deben ser declarados personal indefinido no fijo.

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El Tribunal Supremo, en el año 96, creó una de figura en el derecho laboral, en el ámbito de las administraciones públicas, para dar solución a la situación de las personas trabajadoras vinculadas por contratos laborales de duración determinada, temporales, cuya relación laboral presentaba irregularidades de diversa índole, para las cuales la legislación laboral preveía la consecuencia de adquirir la condición de fijo, lo que chocaba frontalmente, en el ámbito de las administraciones públicas, con el hecho de que legalmente operaba la imposibilidad de que ese personal quedara equiparado como trabajadores fijos de plantilla.

1.- PERSONAL INDEFINIDO NO FIJO
El indefinido no fijo es una figura en la que la persona trabajadora no va a convalidar una condición de fijeza de plantilla, que per se es incompatible con las normas que ha de regir el acceso para adquirir la condición de Personal fijo en las administraciones públicas.

1.1.-Origen y críticas
Esa figura que nace en los tribunales y que ha recibido no pocas críticas en su creación, da lugar a que en la contratación laboral en la administración pública, de un lado tengamos los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido y por otra parte estará los trabajadores fijos de plantilla, que son los que han superado el procedimiento de selección reglamentaria. 

1.2.-Puesto intermedio
La persona trabajadora indefinida no fija, que únicamente adquiere esa condición por Sentencia, se queda a caballo en un puesto intermedio entre un trabajador temporal y un trabajador fijo.

1.3.-Tribunal Supremo; sentencias dictadas en unificación de doctrina
El estatuto básico del empleado público en su artículo 8 clasifica el personal laboral entre personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Pues bien, aun cuando teníamos claro que la figura del indefinido no fijo nace y se crea, en y para el ámbito de las administraciones públicas, después de varios pronunciamientos judiciales en sentidos dispares, el Tribunal Supremo en sentencias dictadas en unificación de doctrina, en relación a la empresa pública estatal Aena, una de fecha 17 y otra de 18 de junio de 2020, viene a concluir que:  en relación a la posibilidad de que se adquiera la condición de personal laboral indefinido no fijo en una sociedad mercantil pública estatal, la respuesta es afirmativa.

1.4.-Ámbito del derecho laboral
En el ámbito del derecho laboral, las irregularidades en la contratación temporal tienen como consecuencia jurídica la adquisición de la condición de trabajadores fijos, por ejemplo, en los supuestos del art. 15.5 y 15.1 a) del Estatuto de lo Trabajadores. Estas consecuencias, son las que se vienen aplicado por los Tribunales en las empresa públicas, en tanto entidades de derecho privado.
Irregularidades en la contratación laboral

1.5.-Irregularidades
 Con los pronunciamientos del TS que estamos considerando, las irregularidades en la contratación laboral de duración determinada temporal, en el seno de la empresa pública estatal, no tienen como consecuencia la adquisición de la condición de laboral fijo, sino que se le encuadra en la figura del indefinido no fijo.

Llega a esa conclusión básicamente por el hecho de que, aun cuando la empresa pública no es una entidad de derecho público, son entidades de derecho privado, no obstante, su pertenencia al sector público hace que la regulación del acceso al empleo en el mismo se rige por los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 del estatuto básico del empleado público, porque su disposición adicional primera así lo dispone.

Por lo tanto, siendo que a la selección de su personal se aplican los mismos criterios que las administraciones públicas, necesariamente deberán aplicarse también los principios de igualdad mérito y capacidad y publicidad por lo que la irregularidad de su personal en la contratación de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendría el carácter de indefinido.

1.6.- Jurisprudencia
Ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 se pronunció en este sentido acogiendo la posibilidad de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública. No obstante, el Tribunal Supremo mantenía la distinción entre sector público administrativo y el sector público empresarial, no admitía la construcción del indefinido no fijo en la sociedades anónimas del sector público, así lo recogía la sentencia de 6 de julio de 2016.

Pero finalmente en la actual reflexión que se recoge en estas sentencias de 17 y 18 de junio de 2020, el Tribunal Supremo concluye que el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplicará exclusivamente a las administraciones públicas y a las entidades derecho público, sino que también operará en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad mérito y capacidad de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera en relación con el artículo 55.1 del EBEP. Y, por lo tanto, las irregularidades en la contratación temporal del trabajador laboral como consecuencia jurídica de fijeza van a tener la de indefinido no fijo.

jueves, 16 de julio de 2020

La nueva normalidad llega a la auditoría pública

Los días 15 y 16 de octubre de 2020 se celebra el IX Congreso Nacional de Auditoría en el Sector Público bajo el lema “La Administración digital: Un reto para la gestión y la auditoría del sector público” 

Por Antonio Arias. Fiscalización.es blog.- El otoño se presenta atractivo para los estudiosos de la fiscalización de la Administración Pública. Tenemos tres hitos importantes que exigen a los interesados tomar algunas decisiones estos días para marchar de vacaciones con los deberes hechos. Veamos.

Tengo en mis manos el extraordinario “Manual de auditoría pública” que acaba de editar la fundación FIASEP destinado a las Entidades administrativas. Una obra imprescindible donde una veintena de expertos exponen los principales temas objeto de los trabajos de auditoría en el sector púbico y que puede pedirse aquí.

Por otro lado, tenemos en la Universidad de Salamanca los días 15 y 16 de octubre de 2020 el IX Congreso Nacional de Auditoría en el Sector Público que bajo el lema “La Administración digital: Un reto para la gestión y la auditoría del sector público”. El evento se celebrará de manera presencial (plazas limitadas) y también on line (con precio reducido antes del 1 de septiembre)

Como en ediciones anteriores, la organización espera importantes comunicaciones (Fecha límite de recepción de resúmenes el 7 de septiembre) sobre los temas recogidos en los 9 grupos de trabajo. Estoy seguro que los seguidores de esta bitácora emplearán algunos días de sus merecidas vacaciones en estudiar y presentar algún trabajo (texto completo el 31 de septiembre). Nos veremos allí.

Por último, la Universidad de Castilla La Mancha (UCLM) inicia el curso 2020-2021 del primer master oficial de auditoría pública con docencia on line. Todavía quedan algunas de las 50 plazas que se matriculan.

Julio García Muñoz, director ejecutivo de auditoria interna de la UCLM, ha sido su principal impulsor. En una reciente entrevista de la revista El Consultor  reconocía que  “estamos ante el primer máster de su clase en España y, hasta donde llega nuestro conocimiento, en Europa”. Aporta un potente corpus académico con profesionales de la auditoría pública de las instituciones de referencia internacional, como el Tribunal de Cuentas Europeo y de España, la mayoría de OCEX o interventores y auditores de la AGE, las CCAA y el sector local. 

Por parte del sector privado, el expertise de la industria vendrá, entre otras, de la mano de Deloitte, Ernst & Young, PWc y KPMG.

martes, 14 de julio de 2020

Imposturas públicas: Eufemismos, Sisifos y Penélopes

"Desgraciadamente muy pocas reformas e innovaciones logran superar el castigo de Sísifo"

 Por Carles Ramió. EsPúblico blog.- Vamos a proponer el típico juego de vincular un concepto a otros conceptos, palabras, metáforas o mitos. ¿Qué os viene a la cabeza cuando surge en una conversación la Administración pública? A mí las palabras que aparecen en el encabezado de este artículo: eufemismo, impostura, Sísifo y Penélope. Por encima de todas siempre impostura. Tanto es así que estoy por proponer que nunca más digamos administraciones públicas y optemos por la etiqueta mucho más clarificadora y realista de “imposturas públicas.”

La utilización de eufemismos cuando se analizan los problemas de las administraciones públicas ha adquirido, tanto en medios profesionales como académicos, la dimensión de pandemia. Quizás por una tendencia al “buenismo”, al tratar sobre unas instituciones beneméritas que son de todos y para todos, se impone de manera refleja e irreflexiva la utilización de unos registros políticamente correctos. Y damos vueltas y vueltas, mareando la perdiz, sobre problemas y situaciones tangenciales y poco significativas para orillar los auténticos problemas de fondo. Cuesta una barbaridad en nuestra cultura política, administrativa y académica focalizar el auténtico problema. Identificar y parametrizar claramente la enfermedad o la herida. Pero para mejorar nuestras administraciones públicas el camino nunca es la diplomacia, el “buenismo” o la cobardía. Hay que decir las cosas por su nombre: mala cultura política, líderes políticos y administrativos mediocres, corrupción, clientelismo, capturas sindicales y corporativas, cultura del mínimo esfuerzo, obsolescencia obscena de los sistemas de gestión de recursos humanos, etc. Sin abusar, sin generalizar y enfocando claramente las heridas en los ámbitos públicos que realmente están enfermos. ¿Por qué tenemos tan asentada la cultura del eufemismo en las instituciones públicas? Pues por qué no utilizarla sale caro: ceses, promociones frustradas, vetos, persecución, etc. Como yo tengo tendencia en meterme en todos los charcos (tanto los que me llaman como a los que no) soy perfectamente consciente de estas consecuencias. Forma parte de mi rutina profesional que algunas instituciones y medios de comunicación me veten o me echen. Que un potencial nombramiento para un cargo a para formar parte de una comisión de expertos se trunque por el barro que acumulo en los zapatos.

Administraciones públicas lampedusianas
Pero el término que va como anillo al dedo a la Administración pública es la impostura. La mayoría de iniciativas de reforma, de mejora o de innovación de nuestras organizaciones públicas suelen ser enormes imposturas. Moverlo todo, cuestionarlo todo para no cambiar absolutamente nada de lo que es realmente relevante. Las administraciones públicas suelen ser lampedusianas. Además, eufemismo e impostura están emparentados. Si se hace un diagnóstico que se basa en los eufemismos el plan de acción, de reforma o de mejora tiene que ser inevitablemente una impostura. No queda otra. Imposturas cómo, por ejemplo, los cansinos anuncios de los partidos políticos que van a impulsar una regulación de la dirección pública profesional. Ante la presión que ejercemos han llegado al colmo de la impostura al retener en el cajón un proyecto de ley sobre este tema tan crítico y esperar a enviarlo al parlamento justo antes de su disolución. Y en la siguiente legislatura el proyecto regresa al cajón esperando que se acerque la próxima disolución parlamentaria para asomar el hocico.

Afortunadamente hay una cantidad notable de empleados públicos (altos cargos y eventuales muchísimos menos) que sortean tanto los eufemismos como las imposturas e intentan impulsar auténticas mejoras para renovar nuestros sistemas públicos. Entonces es cuando aparece el mitológico Sísifo y su castigo. Estos servidores públicos abnegados, motivados y valientes cargan con la enorme piedra de la innovación y del cambio y la suben por las empinadas laderas administrativas. Cerca de la cumbre (donde andan agazapados los malos políticos, algunos nefastos sindicalistas, perversos colegas funcionarios e incluso jueces muy conservadores) muestran su poderío las fuerzas reaccionarias y empujan la piedra en sentido contrario para que vaya bajando y regrese a las catacumbas institucionales. Desgraciadamente muy pocas reformas e innovaciones logran superar el castigo de Sísifo.

Finalmente, una mala cultura política preñada de líderes mesiánicos y visionarios (chamanes según Víctor Lapuente) genera el efecto Penélope. La soberbia política de pensar que uno está en posesión de la verdad institucional y que los demás andan irremediablemente equivocados impulsa una lógica política que teje políticas, leyes y servicios públicos durante una legislatura para que el siguiente en ocupar el cargo desteja con impaciencia todas las novedades para empezar de nuevo a tejer con suficiencia una nueva prenda administrativa que considera que es la única pertinente y que todas las anteriores son meras ocurrencias de descerebrados institucionales. Muchos líderes políticos se confunden: ganar las elecciones es la puerta para gobernar el presente y el futuro, pero no es una patente de corso para destruir todo lo construido por sus antecesores. Las instituciones, sus políticas y servicios públicos mejoran de manera incremental, mejorando y cambiando lo edificado previamente. La lógica de construcción desde cero después de derruir todo lo anterior deja yermos solares administrativos siempre en fase de diseño y construcción de cimientos sin llegar nunca a alcanzar resultados buenos, regulares o malos para los ciudadanos. Un alto cargo jamás tendría que cesar por inercia a los equipos de profesionales que se encuentra y cancelar todas las políticas previas. Debería tratar con respeto a la obra realizada y a los propios albañiles y, después del diagnóstico sobre lo que se ha encontrado conjugándolo con su nuevo proyecto político, empezar a construir sobre y no contra lo que han realizado sus antecesores. Manteniendo y maximizando lo positivo, minimizando o erradicando lo negativo y sobre esta base incorporar su propia agenda de novedades, y todo ello con el estilo arquitectónico (ideología) con el que ha logrado la confianza de los electores.

Nuestras administraciones públicas están a las puertas de un inevitable gran cambio debido al relevo intergeneracional, a la pronta incorporación de las tecnologías 4.0 y a la crisis post covid 19. Para poder afrontar este cambio con solvencia es imprescindible erradicar los eufemismos, las imposturas, los sísifos y las penélopes. Si no lo logramos vamos a vivir igualmente el cambio: un cambio hacia la decadencia y la irrelevancia de las administraciones públicas.