La sentencia del Tribunal Supremo afecta al personal interino laboral que presta servicios en el sector público
Por Eduardo Rojo blog.- 1.- Es objeto de examen en esta entrada del blog la sentencia dictada, por unanimidad, por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 28 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía y confirma, en sentido contrario a la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la sentencia dictada en suplicación a la que más adelante me referiré.
Una nota de
prensa publicada en CENDOJ el mismo día ya daba cuenta del cambio operado en la
jurisprudencia del alto tribunal, titulada “El
Tribunal Supremo establece doctrina sobre la duración de un contrato de
interinidad por vacante en el sector público tras la sentencia del TJUE”, y
acompañada del subtítulo “La duración máxima será la del tiempo que duren los
procesos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su
normativa legal o convencional específica” Desde dicha nota también
se puede acceder al texto de la sentencia.
Estamos
pues en presencia de una sentencia que afecta al personal interino laboral que
presta servicios en el sector público. Es importante retener este dato, ya que,
al margen de las decisiones que en su día pueda adoptar la Sala
Contencioso-Administrativa del TS o de las reformas normativas que apruebe en
próximas fechas el gobierno, no entra en el campo de aplicación de la
resolución judicial el personal con nombramiento de funcionario interino
temporal, cuyos litigios se sustancian en la vía contencioso-administrativa, y
aun cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende aplicable el
Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración
determinada tanto al sector público como al privado, y dentro del primero tanto
al personal laboral como al funcionarial interino.
Ya
disponemos de un excelente comentario de la sentencia en el blog del profesor
Ignasi Beltrán de Heredia, titulado “Los
interinos por vacante se convierten en indefinidos nofijos si superan un plazo
de 3 años: comentario de urgencia a la STS\Pleno28/6/21”, con sugerentes
aportaciones sobre su impacto y del que me permito reproducir dos de
ellas que sin duda incitan al debate: “Primero, asumiendo que la calificación
de indefinido no fijo, para los casos que no se haya producido un cese, exige
la cobertura reglamentaria de la plaza, a la luz del asunto Sánchez
Ruiz/Fernández Álvarez, conviene delimitar, a su vez, un plazo máximo para que
se lleve a cabo (de otro modo, se estaría perpetuando esta situación de
precariedad). Segundo, aunque el TS entiende que en los supuestos de cese por cobertura
reglamentaria de la plaza (de un interino por vacante con una duración
inusualmente larga o de un INF) la percepción de una indemnización de 20 días
con un máximo de 12 meses es una respuesta adecuada al abuso, sigo pensando que
es insuficiente porque contraviene la doctrina de Diego Porras 2 (pues, es el
mismo importe para todas las coberturas por vacante de la extensa tipología de
situaciones que precipitan la calificación de INF…).
Destaco
también el riguroso artículo periodístico publicado por la redactora de
eldiario.es Laura Olias, titulado “Tres
claves de la nueva doctrina del Supremo sobre el abuso deinterinos que están
más de tres años en un puesto”
Igualmente
es recomendable la lectura del artículo del redactor de Confilegal Luis Javier
Sánchez "El
trabajador interino que lleve más de tres años pasará ser indefinido no fijo,
según el Supremo".
2.- Es
importante, antes de entrar en el análisis de la sentencia del TS, aportar los
últimos datos disponibles del personal al servicio de las Administraciones
Públicas, a enero de este año y que recién han publicado el “Boletín
Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas” ,
acompañado de una nota
de prensa, que sintetiza los principales datos, del Ministerio de Política
Territorial y Función Pública , en la que se destaca que a enero de
2021 “(hay) 111.924 efectivos más que el (boletín) anterior (julio 2020),
principalmente, por el refuerzo de personal por la pandemia en CCAA (87.294
efectivos más) y EELL (26.047 efectivos más), mientras que el Sector Público
del Estado registra un ligero descenso (1.417 efectivos menos)”
Así, a 1 de
enero de este año, hay 2.710.405 personas al servicio de las Administraciones
Públicas, de las que 1.444.804 son personal funcionario, 605.901 personal
laboral y 659.700 “otro personal”, con especial impacto del segundo y tercer
colectivo en las Administraciones autonómicas y locales (210.251 y 568.13 las
primeras, y 314.301 y 75.752 las segundas), y mucho menor en la
Administración del Estado (81.349 y 15.735). La
tipología de personal utilizada, y que toma evidentemente como punto de
referencia la que consta en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,
incluye, además del personal funcionario de carrera, el personal estatutario de
los servicios de salud y el personal laboral (“el que en virtud de contrato de
trabajo formalizado por escrito en cualquiera de las modalidades de
contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta sus
servicios retribuidos por las Administraciones Públicas”), el ya citado “otro
personal”, en el que se incluye, en su gran mayoría el personal funcionario
interino, es decir “el que, por razones expresamente justificadas de necesidad
y urgencia, es nombrado como tal para el desempeño de funciones propias de
personal funcionario de carrera, cuando se dé alguna de las circunstancias
recogidas en el artículo 10 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del
Empleado Público”. Con datos porcentuales, en el total de las Administraciones
Públicas el 53,31 % es personal funcionario de carrera, el 24,34 % “otro
personal” y el 22,35 % personal laboral, si bien los porcentajes cambian
considerablemente cuando nos referimos a las tres Administraciones de forma
separada: en efecto, en la AGE son 81,13, 3,06 y 15,81 % respectivamente; en
las Administraciones autonómicas, 51,83, 13,01 y 35,16, y en las locales 32,71,
13,07 y 54,22 % respectivamente. Obsérvese, en definitiva, que es en las
Administraciones Locales donde se concentra en mayor medida la problemática del
personal interino laboral, que está por encima de la media del personal que
presta servicios para las mismas.
3.- He
titulado la presente entrada “la saga personal interino laboral” pues son
numerosas las ocasiones en que me detenido en este blog sobre la doctrina
judicial y la jurisprudencia de la Sala Social del TS y del TJUE respecto a
quienes, con contratos laborales, en gran medida de interinidad por vacante y
en menor número por reserva de puesto de trabajo, prestan servicios durante
muchos años para las AA PP, y me permito remitir a todas las personas
interesadas a su lectura. Obviamente, también he abordado la problemática del
personal con nombramiento de funcionario interino, con atención a la
jurisprudencia de la Sala C-A del TS y por supuestos también a la del TJUE.
Recupero a
continuación, a los efectos de “abrir boca jurídica” para el posterior análisis
de la sentencia de 28 de junio, unos fragmentos de las entrada en la
que daba cuenta del auto del TSJ de Madrid por el que se elevaba una petición
de decisión prejudicial, y de la dedicada a la sentencia del TJUE de 3 de junio
(asunto C-726/19), que ha sido la detonante de las modificaciones operadas por
la Sala Social del TS en su jurisprudencia anterior, si bien con muchos y
variados matices que lógicamente no han sido acogidos ni revelados en las
informaciones de medios de comunicación y redes sociales sobre la sentencias y
a los que me iré refiriendo a lo largo de la exposición.
A) Así, en
la entrada titulada “UE.
Contrato de interinidad por vacante. El TSJ de Madrid cuestionafrontalmente la
jurisprudencia del TS sobre la interpretación del art. 70 delEBEP y eleva
cuestión prejudicial al TJUE. Análisis del auto de 23 deseptiembre de 2019”,
, me manifesté en estos términos:
“… ¿Choque
de trenes jurídicos entre el TSJ madrileño y el TS? ¿Discrepancia radical del
TSJ con la jurisprudencia del TS sobre el art. 70 de la Ley del Estatuto de
Empleo Público, es decir la regulación de la oferta de empleo público y sobre
la interpretación del plazo de tres años previsto en la misma? ¿Enfado jurídico
del TSJ por haber planteado el TS una cuestión prejudicial el 25 de octubre de
2017 que daría lugar a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 y más
tarde a la posterior sentencia de Pleno de la Sala Social de 13 de marzo de
este año, siendo así que tanto en la cuestión prejudicial como en la sentencia
el TS era bastante crítico con las tesis del TSJ y manifestaba, en la
sentencia, su satisfacción porque hubiera “quedado claro” que la tesis jurídica
correcta era la suya y no la de un tribunal jerárquicamente inferior? O dicho
en lenguaje más coloquial, ¿le ha salido respondón el TSJ al TS y busca que el
TJUE le dé un rapapolvo jurídico que le obligue a modificar su jurisprudencia
sobre la regulación del contrato de interinidad por vacante, su válida
extinción con independencia de los años que hubiera prestado sus servicios la
persona contratada, y la inexistencia de derecho a indemnización a su
finalización por cuanto que no está regulada en la normativa interna?
Todas las
preguntas pueden tener una u otra respuesta según el distinto parecer de cada
lector o lectora, y no es desde luego la cuestión central, ni mucho menos, de
esta entrada, si bien, dado que “hay que mejorarse”, sí que creo que hay una
discrepancia radical en las tesis del auto del TSJ con la jurisprudencia del
TS, y que por ello eleva la cuestión prejudicial para conseguir que el TJUE la
rectifique y le dé la razón. Ahora bien, en el supuesto de que así fuera, y es
bien sabido que las sentencias del TJUE en ocasiones permiten diversas
interpretaciones y que la última palabra en el litigio la tiene el órgano
jurisdiccional nacional remitente, y el TSJ dictara sentencia que reconociera
la conversión en indefinido no fijo de un trabajador interino de larga o muy
larga duración (su contrato, por supuesto) no hay duda de que la Administración
elevaría RCUD y por ello el asunto recaería nuevamente sobre el TS, con lo que
habría que esperar a conocer si rectificaba o no sus tesis anteriores.
En fin, son
divagaciones jurídicas de carácter introductorio al comentario del auto que me
ha sugerido tanto su contenido como el hecho de que sea el mismo TSJ, y la
misma ponente, que dictó el auto que abrió el camino al caso ADP y que,
aparentemente al menos, se cerró con ADP II, aunque no conviene olvidar, y es
probable, vuelvo brevemente a divagar, que el voto particular emitido a aquella
sentencia por dos miembros de la Sala, así como el también emitido a otra
relevante sentencia de 4 de julio, en un asunto sustancialmente idéntico al que
ahora ha debido conocer el TSJ madrileño, hayan muy posiblemente influido en la
presentación de la nueva cuestión prejudicial…”.
B) Por otra
parte, en la mucho más reciente entrada “Sobre
la extinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE
mantiene la línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo.
(Examen de la sentencia de 3 de junio de2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, y
recordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 de
septiembre de 2019”. expuse lo siguiente:
“A modo de
conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue
en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre
la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos
de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que
parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores
indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido,
irregular. También es importante destacar que reitera que las
consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la
aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la
contratación temporal. El TJUE deja a los Estados miembros que
decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la
normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión
de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será
una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí
plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y
proporcionada al perjuicio causado. Lo importante es la reforma del
art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los
contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que
la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre
teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última
sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero sigue estableciendo
límites claros al acceso al empleo público.
En fin,
permítanme que acabe estas amplias notas sobre la sentencia de 3 de junio, una
más, y no la última sin duda, de la jurisprudencia del TJUE sobre la
problemática de los trabajadores interinos (en régimen laboral o funcionarial,
ello no importa ya que la Directiva es de aplicación tanto en el ámbito privado
como en el público), haciendo mía la reflexión con la que el profesor Ignasi
Beltrán de Heredia inicia su riguroso y detallado artículo sobe aquella, ya que
no puedo más que estar completamente de acuerdo: “la resultante de tantas
resoluciones del TJUE arroja un universo interpretativo particularmente
complejo. El hecho de que el TJUE (como se expondrá) sostenga planteamientos,
en cierta medida, contradictorios con su propio acervo doctrinal, obliga a una
labor de «reconstrucción» hermenéutica (con el riesgo de incurrir en un
indeseado espigueo interpretativo)”.
Parece
(observen en cuantas ocasiones utiliza este término el TJUE, y también en
cuantas veces lo he utilizado en mi artículo) que las certezas no existen, al
menos hasta ahora, en el largo y tortuoso camino o vida laboral del personal
interino. Cuestión distinta, sin duda alguna, es que sería muy deseable que sí
existieran”.
4.- Es el
momento ya de entrar en el examen del litigio que llevará a la modificación de
la jurisprudencia del TS, que queda bien reflejada en el resumen oficial de la
sentencia: “JUNTA DE ANDALUCÍA. Contrato de interinidad por vacante que supera
los tres años de duración, en concreto 12 años. No concurre justificación de la
falta de provisión de la vacante. Aplicación Acuerdo Marco sobre el trabajo de
duración determinada que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/ CE.
Incidencia STJUE de 3 de junio de 2021. Consideración de indefinido no fijo por
ausencia de justificación objetiva de la larga duración del contrato. Rectifica
aplicación doctrina”.
Se trata de
una trabajadora que presentó demanda, en procedimiento por despido, contra el
Patronato de la Alhambra y Generalife, Consejería de Cultura de la Junta de
Andalucía y Consejería de Hacienda y Administración pública. La sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 2 de mayo de 2018 estimo la
demanda con respecto a la indemnización solicitada y desestimó la acción por
despido. Interpuestos recursos de suplicación por ambas partes, la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) dictó
sentencia el 13 de juniode 2019 , de la que fue
ponente el magistrado Francisco José Villar, desestimándolos. Interesa retener
ahora que la Sala rechazó el recurso de la parte trabajadora, en el que se
alegaba que estábamos en presencia de un despido improcedente al haberse
superado el plazo de tres años regulado en el art. 70.1 del EBEP, siendo ya la
trabajadora en el momento de la comunicación de la extinción de su contrato
indefinida no fija.
Para situar
a los lectores y lectora en el caso, muy poco diferente de los más de
doscientos de los que ha conocido el TS desde su sentencia de 13 de marzo de
2019, hay que indicar que la trabajadora recurrente había sido contratado el 10
de noviembre de 2009, mediante “contrato temporal para vacante rpt”,
procediéndose a su extinción el 30 de junio de 217 al haber sido cubierto el
puesto de trabajo que ocupaba por “concurso de traslados entre el
personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de
aplicación del convenio colectivo de personal laboral al servicio de la
Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12/7/2016”
. Para el análisis de la jurisprudencia anterior remito a la entrada “Empleo
público. Contratación laboral deinterinidad por vacante. El TS integra la
jurisprudencia del TJUE y siguedistinguiendo entre el plazo de ejecución de la
OEP y la duración temporal delcontrato. Notas a la sentencia de 9 de junio de
2020 (y muchas más en idénticosentido), y amplias reflexiones previas sobre el
personal interino en el empleopúblico” , del que reproduzco este fragmento:
“Es a
partir del fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra propiamente en el
estudio del caso y lo hace, como no podría ser de otra forma, abordando la
cuestión nuclear que se ha suscitado cuál es el valor del plazo de tres años
del art. 70 EBEP; o dicho de forma jurídicamente mucho más correcta si la
superación del mismo “convierte en indefinido al interino por vacante”. No
oculta la Sala que el criterio sostenido en diversas sentencias dictadas en el
año 2014, y que son referenciadas, era que el contrato temporal quedaba
“desnaturalizado”, pero inmediatamente subraya que ya se procedió más adelante
al cambio de doctrina, procediendo a continuación a una amplia explicación y
síntesis de varias sentencias en las que, de una u otra manera, queda reflejado
dicho cambio. Dedica especial atención a las sentencias dictadas en Pleno de 24
de abril y 4 de julio de 2019, de las que fueron ponentes la magistrada Rosa
Virolés y José Manuel López respectivamente, contando está última con el voto
particular discrepante del magistrado Fernando Salinas y las magistradas María
Luisa Segoviano y Rosa Virolés, y dicho examen es acompañado de numerosas
referencias a sentencias posteriores que se han manifestado en el
mismo sentido, manifestando que “Todas ellas explican que el art. 70 EBEP
impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del
plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. El art.
70 EBEP establece una duración máxima, pero dicho plazo va referido a la
"ejecución de la oferta pública de empleo", lo que, obviamente, exige
la existencia de tal oferta…”, además de hacer hincapié en la situación de
crisis económica vivida en España desde 2008 y que significó durante muchos
años la congelación de las OEP”.
5.- Contra
la sentencia del TSJ andaluz se interpuso recurso de casación para la
unificación de doctrina por la parte empresarial, aportando como sentencia de
contraste la dictada
por el TSJ andaluz (sede Málaga) de 1 de marzo de 2018 ,
de la que fue ponente el magistrado Ramón Gómez, en el que la Sala concluyó
que “(el) contrato de interinidad por vacante del actor
no se convierte en indefinido no fijo ni cabe el reconocimiento de la cualidad
de trabajador indefinido no fijo del Sector público”.
Durante la
tramitación del RCUD se dictó por el TJUE la citada sentencia de 3 de junio, lo
que llevó a la Presidenta de la Sala a convocar
Pleno el día 22 de julio para examinar la incidencia de esta sobre su
jurisprudencia ,y de ello se da cuenta en el antecedente de hecho quinto
de la sentencia, inmediatamente antes de entrar en la resolución del caso. Pero
antes, recuerdo cual fue el fallo de la resolución del TJUE:
“La
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración
Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo
Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada,
debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal
como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado,
permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados
para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector
público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un
plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe
tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos»
como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto,
esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde
efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida
destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de
sucesivos contratos de duración determinada.
2) La
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración
Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la
Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones
puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden
justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a
prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de
duración determinada”.
6.- Con
prontitud centra la Sala cuál es el objeto del RCUD, concretamente “determinar
si el contrato de interinidad por vacante suscrito por la Junta de Andalucía
con el actor debe ser considerado válido o, por el contrario, la relación
laboral entre las partes debe ser considerada de carácter indefinida no fija”.
Tras proceder a repasar el contenido de la sentencia recurrida y la de
contraste, concluye, con pleno acierto a mi parecer, que existe la
contradicción de doctrina requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de
la admisión a trámite del recurso, ya que en una sentencia se considera que la
superación del plazo fijado en el art. 70 del EBEP debe llevar a que la persona
trabajadora interina pase a tener la consideración de contratada indefinida no
fija, mientas que en la otra se postula la tesis contraria.
Una vez
determinado que concurre la contradicción, debe darse respuesta a la
argumentación sustantiva o de fondo, alegada al amparo del art. 207 e) LERJ, es
decir la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, más
concretamente el art. 15.1 c) LET (regulador del contrato de interinidad) en
relación con el art. 4.2 b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, que desarrolla
tal modalidad contractual, y por supuesto también con el art. 70.1 del EBEP.
La Sala,
que recuerda que el presente caso es muy parecido a “múltiples asuntos”
semejantes ya conocidos con anterioridad, dará respuesta efectivamente al RCUD,
si bien lo hará tras examinar la incidencia o impacto de la sentencia del TJUE
de 3 de junio sobre su jurisprudencia anterior. Transcribe primeramente su
fallo y a continuación explica (aquí ya se intuye que comienza un nuevo, y
bastante duro, choque de trenes jurídico) que el TJUE en su sentencia “va
desgranando cual es la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión
controvertida, señalando al efecto, como fundamento de muchos de sus
razonamientos, que nuestra doctrina afirma o permite lo siguiente..”,
reproduciendo los apartados 20, 21, 22, 42, 61, 70 y 77 de aquella”.
Con
anterioridad me he referido a los “piques” (según
el diccionario de la RAE “Resentimiento, desazón o disgusto ocasionado de una
disputa u otra cosa semejante”, Empeño en hacer algo por amor propio
o por rivalidad” ) jurídicos entre el TSJ de Madrid y el TS,
que han llegado en dos ocasiones al TJUE, la primera con ocasión del tan
conocido caso Ana de Diego Porras y la segunda con su sentencia de 3 de junio y
en la que da respuesta a las cinco cuestiones prejudiciales planteadas. Si
alguien duda de estos “piques” lean por favor el fundamento de derecho cuarto y
creo que cambiarán de parecer. En pocas ocasiones, y con tanta contundencia, el
TS enmienda la plana al TJUE y por derivación al TSJ madrileño, al afirmar, con
una contundencia que exime de mayores comentarios, que “En ninguno de los
párrafos transcritos, esta Sala reconoce su propia doctrina. Bien sea por la
errónea comprensión de nuestra jurisprudencia o bien por una deficiente
traslación de la misma al TJUE, lo cierto es que nuestra doctrina no es la que
se refleja en la STJUE de 3 de junio de 2021, obviamente tributaria del
contenido del Auto de planteamiento de cuestión prejudicial remitido, ya que no
tiene en cuenta que, en algunas sentencias que arrancaron con la STS –pleno- de
24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, a la que siguieron muchas otras cuya cita
resultaría ociosa…. hemos establecido una sólida jurisprudencia que poco tiene
que ver con la anteriormente transcrita y que puede resumirse de la siguiente
forma…”, explicando a continuación “con pelos y señales” toda su copiosa
jurisprudencia sobre la problemática del personal interino laboral y a la que
he prestado especial atención en este blog y por supuesto también, aunque en
menor medida ya que la obra trata del TJUE, en mi monografía “Extinción
de la relaciónde trabajo en el empleo público interino. El impacto de la
jurisprudencia delTJUE (2016-2020)”
Y si no
quieres caldo, toma dos tazas. Tras una amplia y casi exhaustiva síntesis de su
jurisprudencia, vuelve con su nada velada critica al auto por el que el TSJ
madrileño elevó la petición de decisión prejudicial, con la tajante afirmación,
que no obstante comenzará a ser matizada a partir del párrafo siguiente, de que
“Como resulta de lo que se acaba de exponer, poco o nada tiene que ver la
interpretación de la legislación vigente española que se achaca a esta Sala,
con la que, reiteradamente, hemos venido sentando en las reseñadas sentencias
que han tratado la materia y que ha quedado resumidamente transcrita en el
número anterior”.
En
definitiva, me he detenido en este contenido de la sentencia tanto por su
interés jurídico como porque difícilmente va a aparecer reflejado en medios de
comunicación y redes sociales, que lógicamente prestan atención a las
modificaciones operadas por el alto tribunal en su jurisprudencia anterior,
aunque sí espero que lo sea en próximos artículos que publique la doctrina laboralista.
Subrayo una vez la importancia del contenido de los autos todos los datos
fácticos, mediante los que se elevan las peticiones de decisión prejudicial, y
muy especialmente el de las cuestiones formuladas, ya que de aquellos partirá
el TJUE para dar respuesta.
Para un
mejor conocimiento de la cuestión prejudicial será sin duda necesario proceder
a la lectura atenta y detallada de la última monografía del magistrado de la
Sala Social del TSJ gallego José Fernando Lousada, “La
cuestión prejudicial ante elTribunal de Justicia vista desde un órgano judicial
español” , cuya sinopsis es la siguiente: “Más de 600 cuestiones
prejudiciales han presentado los órganos judiciales españoles desde nuestra
entrada en las Comunidades Europeas, en materia de notoria importancia pública,
como los derechos sociales, la fiscalidad o el derecho de consumo, y con decisiones
de gran trascendencia. Pretende el presente libro ofrecer una visión práctica
del diálogo que, a través de la cuestión prejudicial, se entabla con el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y esa visión práctica se analiza
desde la óptica de un órgano español y de la actuación de las partes en el
procedimiento nacional. ¿Quiénes son los sujetos del diálogo? ¿De qué se puede
dialogar? ¿Cómo se entabla el diálogo? ¿Qué hacer si surgen incidencias durante
la comunicación? ¿Cómo finaliza el diálogo? A estas y otras cuestiones de
interés se pretende dar solución práctica en las páginas del presente libro”.
7.- Como
digo, tras las contundentes criticas al TJUE, aunque creo que más directamente
se refieren al TSJ madrileño, respecto a la “desinformación” o “mala
información” sobre cuál ha sido la jurisprudencia de la Sala sobre la temática
del personal interino laboral, y muy especialmente de la distinción entre el
plazo de ejecución de la OEP y la duración del contrato de interinidad, el TS
acepta que la sentencia de 3 de junio y otras anteriores (con mención a los
casos Lucia Montero Mateos, Grupo Norte Facility, Ana de Diego Porras, Domingo
Sánchez Ruiz, Berta Fernández Álvarez y otras, y M. V. y otros, todos ellos
objeto de mi atención en anteriores entradas) debe llevar a que la Sala efectúe
“una nueva reflexión” sobre aspectos de su doctrina, si bien se enfatiza que
será “especialmente sobre las circunstancias de su aplicación”. Una
“reflexión”, añado por mi parte, que va a ser de extraordinaria importancia
para todos los litigios que tiene pendientes de conocer por los RCUD
interpuestos contra las sentencias dictadas en suplicación, y que va a suponer
que haya dos bloques de personal interino laboral diferenciado en cuanto a los
efectos de la extinción de su contrato según se haya conocido del caso con
anterioridad o posterioridad a la sentencia ahora analizada.
El eje
central de la sentencia es, doctrinalmente hablando, el fundamento de derecho
quinto, en el que la Sala irá adecuando su jurisprudencia anterior a la del
TJUE, si bien creo que seguirá habiendo un intenso debate sobre qué medidas son
las adecuadas, para dar cumplimiento a la cláusula 5.1 del Acuerdo marco anexo
a la Directiva 1999/70/CE, ya que la aceptación de la conversión del contrato
temporal de interinidad por vacante en indefinido no fijo si se supera el plazo
en el que debe ejecutarse la OEP no parece dar respuesta a la tesis del TJUE de
considerarlo un mecanismo poco apropiado para evitar la utilización abusiva de
la contratación temporal ya que el puesto de trabajo puede desaparecer por
amortización o bien ser sacada la plaza a concurso y ganarla otra u otro
concursante, con lo que finalmente (tal como ocurrió en el caso ahora
analizado) la persona trabajadora interina verá extinguido su contrato de
trabajo. Parece que las propuestas gubernamentales en fase de negociación en la
Conferencia Sectorial y también con los agentes sociales van en la línea de
proponer en caso de cese una indemnización semejante a la del despido
improcedente, si bien no estoy seguro precisamente de que ello sea la
indemnización “disuasoria” a la que se refiere la normativa comunitaria. Dejo
apuntadas estas cuestiones para debate.
¿Qué
interesa destacar a mi parecer de este fundamento de derecho y más especialmente
de los cambios operados en la jurisprudencia de la Sala?
En primer
lugar, el repaso a aquello que es un contrato de interinidad por vacante y la
normativa que lo regula, siendo considerado fraudulento cuando haya
inexistencia de causa, y obviamente así sería cuando haya ausencia de tal plaza
vacante. En segundo término, tras un largo excursus sobre la doctrina relativa
a qué debe, o mejor dicho debía, ser considerado como un único contrato, el
acogimiento de la tesis del TJUE de que un único contrato con varias
renovaciones o prórrogas puede encuadrarse dentro de los “contratos sucesivos”,
siendo así que la finalidad del Acuerdo Marco es evitar abusos en materia de
contratos temporales “sucesivos”. La Sala menciona expresamente la sentencia
del TJUE de 1 de febrero de 2021, asunto C-760/18, de cuyo comentario efectuado
en una entrada anterior reproduzco este fragmento:
“… Destaco
como particularmente relevante de la aportación de esta sentencia a la
protección de la contratación de duración determinada a fin y efecto de evitar
su utilización abusiva, la interpretación que el TJUE efectúa del concepto de
“duración” del contrato y el acogimiento de la tesis de la modificación de su
fecha de extinción por una, o varias, prórroga o prórrogas, ya que tal cambio temporal
se configura como esencial en la regulación de dicho contrato, y puede por ello
“asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración
determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este
modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.
En
definitiva, la existencia de varias prórrogas del contrato inicial, y aun
cuando no hayan sido formalizadas por escrito sino que hayan sido adoptadas por
decisiones legislativas no afecta en absoluto a la inclusión de aquellas dentro
de la regulación de “sucesivos contratos” a que se refiere la cláusula 5.1, y
por todo ello la Sala concluye que la primera cuestión prejudicial debe
resolverse de tal forma que las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco
deben interpretarse “en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de
trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la
prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los
trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada
con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya
respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de
contratos sucesivos”.
8.- La
aceptación o incorporación de la tesis del TJUE por parte del TS, le llevará a
una consideración que creo que no es solo jurídica, aunque evidentemente si lo
sea en su mayor parte, y que a no dudar puede generar, si cabe, un mayor
debate, ya que se mezclan diversas ramas del ordenamiento jurídico por una
parte, y las percepciones e intereses de la persona trabajadora interina por
otra. No creo que de otra forma puede entenderse la afirmación de que la
interpretación del contrato de interinidad “… debe tener en cuenta, además de
los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus
expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad
contratante”.
Pues bien,
aun cuando el contrato se haya formalizado correctamente, cumpliendo todos los
requisitos formales y sustantivos regulados en la normativa vigente,
circunstancias posteriores pueden llevar a que se produzcan consecuencias
“indeseables” que abocarían a una “persistencia innecesaria en situación de
temporalidad”. ¿Y cómo podría darse tal situación? La Sala identifica las
siguientes: que la duración del contrato sea “excesivamente larga” (ya veremos
más adelante que se acepta, en principio, que ello ocurrirá cuando se superen
los tres años fijados en el art. 70.1 EBEP) por la “falta de actividad
administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza”, o bien que los
tramites administrativos para la cobertura de la plaza “se dilaten en el tiempo
de manera innecesaria”. Obsérvese, pues, que se pone el acento en la actuación
de los poderes públicos responsables de las convocatorias de las OEP para las
plazas existentes y que están ocupadas por personal interino con contrato de
interinidad por vacante, lo que llevará, lo veremos inmediatamente, a nuevas
reflexiones, y modificación jurisprudencial, de la Sala sobre su doctrina de la
validez de las restricciones presupuestarias habidas durante varios años y que
quedaron plasmadas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
Muy
interesante, y al mismo tiempo creo que generadora de más dudas e
interrogantes, es la afirmación de que el “no cumplimiento de las
expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato”
también deberá tomarse en consideración, si bien creo que la referencias
posterior a su relación con “los tiempos ordinarios para la cobertura de la
vacante que ocupa” debe llevar a que tal expectativa corra pareja con la
duración máxima que la normativa establezca para que la plaza sea sacada a
concurso (en el ejercicio presupuestario del año posterior y tomando
en consideración la duración máxima de la ejecución de la OEP). Todo
ello, lo dice con claridad la Sala y estoy seguro de que será rápidamente
acogido por los TSJ, deberá ser tenido en cuenta “en la apreciación judicial de
la situación y en la calificación de la propia contratación”. Si para muestra
vale un botón, ya se ha adelantado al TS el TSJ
de Galicia en dos sentencias de 17 de junio, de la que fue ponente el
magistrado Emilio Fernández, reproduciendo ahora dos fragmentos de una de
ellas:
“la plaza
que ocupa la actora pudo y debió ser incluida en la oferta de empleo público en
cualquier momento, por permitirlo la normativa presupuestaria y con absoluta
claridad, en los ejercicios 2010, 2011, 2016, 2017, 2018 y 2019, oferta pública
de empleo que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado
Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las
Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por
lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin convocatoria ni
cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la
condición de indefinida no fija…”
“… No es
óbice para llegar a la conclusión de la existencia de una relación laboral de
indefinido no fijo, lo establecido en el invocado artículo 10.4 del Decreto
Legislativo 1/2008, de 13 de mayo de 2008, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, pues el mismo lo que prohíbe
es que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación
laboral de carácter temporal, ya que lo que aquí se pretende es que, por
incumplimiento de la normativa legal por parte de la propia Administración
recurrente, se declare como consecuencia que las partes se encuentran vinculadas
con una relación laboral indefinida no fija, debiendo superar el actor, para
acceder a la condición de fijo, las correspondientes pruebas objetivas. Tampoco
lo es el invocado artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril de empleo
público de Galicia, pues el mismo lo único que establece es que incurrirán en
responsabilidad, en los términos previstos por la presente ley, las personas
que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una
relación laboral de carácter temporal o a la adquisición e la condición de
empleado público, por una persona que no la ostentara, cuestión que no es
objeto de la presente litis…”.
9.- Regreso
a la sentencia del TS para examinar la “reflexión”, que acaba siendo otra vez
modificación de su jurisprudencia anterior, sobre las normas presupuestarias
que paralizaron desde 2008 la convocatoria de OEP y que llevaron en la práctica
a un incremento importante de la duración de los contratos de interinidad por
vacante como lo acreditan numerosos casos que han llegado a los tribunales (en
el ahora analizado, la duración es realmente larga, ocho años, pero menos que
casos en los que se han dado situaciones de doce, quince, e incluso más años de
antigüedad en la prestación de servicios desde el inicial, y mantenido,
contrato de interinidad por vacante). La reflexión como digo se transforma en
modificación de la tesis anterior en la que se utilizaba el derecho originario
de la UE para entender justificada tal detención, que ahora desaparece tanto
por la manifestación expresa en contrario de la sentencia del TJUE
de 3 de junio como por el dato ya existente con anterioridad, del no
incremento del gasto publico dado que la plaza que debía salir a concurso ya
estaba ocupada interinamente y por tanto “provocaba(n) el mismo gasto que
si hubiera(n) estado cubiertas de forma definitiva”. Siendo ello
cierto, no lo es menos que la posible aceptación de una indemnización
equivalente a la de la extinción por causas objetivas prevista en el art. 53 de
la LET sí podía significar un incremento. Pero esta divagación propia carece ya
de sentido cuando el TS acoge la tesis del TJUE de no validez de razones
puramente económicas para justificar las decisiones de mantenimiento de
contratos de interinidad de duración, por ello, injustificadamente larga, y de
ahí que afirme, en este punto con toda claridad a mi parecer y sin que plantee
problemas interpretativos la tesis, que “Desaparece de esta forma la razón por
la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas
circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias
citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente
obliga a rectificarla en ese extremo”.
En suma,
será la responsabilidad del sujeto empleador la que llevará en su caso a que un
contrato temporal de interinidad por vacante que fue correctamente formalizado,
tanto en cuestiones formales como sustantivas, devenga en contrato indefinido
no fijo cuando la persona trabajadora haya prestado sus servicios en el mismo
puesto de trabajo, de manera ininterrumpida y desempeñando las mismas
funciones, “durante un periodo inusual e injustificadamente largo”. Por
consiguiente, la convocatoria de los procesos selectivos será el eje central
alrededor del que girará la hipótesis de una contratación temporal inicialmente
conforme a derecho que puede acabar convirtiéndose en una contratación
indefinida no fija, de tal manera que si no se cumple la normativa aplicable la
actuación empresarial deberá ser calificada de “fraudulenta” con los efectos ya
mencionados respecto a la novación contractual.
Toda esta
explicación no hará desaparecer, desde luego, el rictus de preocupación en los
rostros de quienes ejercen tareas de dirección de recursos humanos en las
distintas Administraciones (que a buen seguro esperan con mucho
interés la normativa tantas veces anunciada de reforma del EBEP respecto a la
regulación del personal interino), ni tampoco en la de quienes llevan ya
bastantes o muchos años como personal interino laboral, ya que desearán
respuestas concretas a cuándo un contrato temporal se convierte, si es
fraudulento, en indefinido no fijo.
Pues bien,
y aquí entramos en otras de las modificaciones más relevantes de la
jurisprudencia de la Sala, esta, acogiendo la jurisprudencia del TJUE respecto
a la necesidad de efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional
a la comunitaria concluye que “salvo muy contadas y limitadas excepciones, los
procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción
del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en
presencia de una duración injustificadamente larga”, apoyándose tanto en la
dicción literal del art. 70,1 EBEP, realizando por ello una interpretación
contraria a la que hasta ahora se había venido efectuando, como en el dato de
que ese periodo de tres años es el fijado en la normativa laboral como límite
general para los trabajadores contratados por obra o servicio (si bien
recordemos que puede ampliarse doce meses más por vía convencional),
y que también es el existente en los contratos de fomento de empleo de las
personas con discapacidad, y que ya se había utilizado con anterioridad en
diversas medidas de fomento de empleo, y en efecto recuerdo ahora por mi parte,
y a titulo de ejemplo, el Real Decreto
1989/1984, de 17 de octubre, por el que seregulaba la contratación temporal
como medida de fomento del empleo, que abrió la puerta a
la “cultura de la temporalidad” en España, que fijaba una duración no inferior
a seis meses ni superior a tres años.
Ahora bien,
como en otras ocasiones el TS deja la puerta abierta a que este plazo máximo de
tres años puede variar, tanto por una duración menor como superior, y por ello
me parece que el legislador debería hilar bien fino en la reforma tanto de la
normativa laboral como funcionarial para que no puedan volverse a generar
situaciones de incertidumbre jurídica. Acudiendo, sin citarla expresamente, a
su jurisprudencia anterior, la Sala manifiesta que “La indicación de tal plazo
de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas,
no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la
irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad”, añadiendo
inmediatamente a continuación que el marco general de los tres años
de duración máxima tampoco debe impedir que “manera excepcional, por causas
extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda
llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor”, poniéndoselo
ciertamente difícil a la parte empresarial que pueda justificar esa
circunstancia excepcional si se ha formalizado correctamente el
contrato de interinidad y por tanto existe la plaza vacante que ha de salir a
concurso, aunque ello lleva lógicamente a la cuestión prioritaria de la
aprobación de la convocatoria de oferta de empleo público por la autoridad
estatal competente y su adecuación en los ámbitos autonómicos y locales por las
que también lo sean.
10.- Llega
ya el momento de aplicar la reflexión/modificación al caso concreto analizado,
tras el que vendrán sin duda en el mismo sentido todos aquellos pendientes de
resolución y en los que se den bastantes o muchas similitudes con el caso ahora
analizado. El contrato de la trabajadora demandante se suscribió el 10 de
noviembre de 2009 y se extinguió el 30 de junio de 2017, como consecuencia de
la ocupación de la plaza por quien la obtuvo en el concurso de traslado entre
personal fijo. ¿Duración de la organización y publicación del concurso? Seis
años. ¿Concurso abierto o interno? Ya he dicho que se trataba de concurso de
traslado entre personal que tenía ya la consideración de trabajador fijo de
plantilla. ¿Suponía incremento del gasto público? No porque la plaza ya estaba
ocupada por un trabajador temporal que percibía la correspondiente
remuneración. Consecuencia de todo los anteriormente expuesto, que insisto que
supone una alteración relevante de la jurisprudencia anterior de la Sala, es
que “no existe circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la
Administración durante tan amplio período de tiempo”.
Y a partir
de aquí volverán las criticas de quienes consideran que la tesis del TS no se
ajusta a la jurisprudencia del TJUE al no evitar un uso abusivo de la
contratación temporal, ya que ha estado ocupando durante un período de duración
“injustificadamente largo” una plaza que debía salir mucho antes a concurso, y
que aún habiendo sido reconocida como trabajadora indefinida no fija verá
finalmente extinguida su relación por la ocupación de la plaza por quien la
ganó en concurso, con únicamente el derecho , ya reconocido anteriormente por
la jurisprudencia del TS desde 2017, a la indemnización que procede en las causas
objetivas de extinción, que no parece casar adecuadamente con la normativa
comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, y que también se ha
recogido en alguna sentencia del propio TS si bien se planteaba en un supuesto
que no había salido la plazo a concurso durante mas de veinte años, que
demandan una indemnización “disuasoria” del uso abusivo de la contratación
temporal y que dejan en manos de la normativa interna qué medidas a adoptar
para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco.
11.- Concluyo aquí mi nueva aportación al debate de la problemática del personal
interino, habiéndome centrado en el contratado laboral dado que, conviene
reiterarlo una vez más, estamos en presencia de una sentencia dictada en un
caso en el que es de aplicación la normativa laboral. Deberemos estar atentos,
pues, a posibles cambios en la jurisprudencia del TS, y por otra parte a la que
parece inminente reforma del art. 10 del EBEP.
Seguimos,
Mientras tanto buena lectura… y si me permiten añadir una coletilla, buen y
sereno, y jurídico, debate.
