Por Leopoldo Tolivar. esPúblico blog.- Ya sé que con la crispación que late en el ambiente no es buen momento para tocar el tema de los regalos a altos cargos o a simples empleados públicos. Pero a los juristas les llegan muchas veces los temas sin buscarlos y ni el letrado puede desentenderse de todos los casos que deplora ni el funcionario administrativo o judicial puede autoeximirse de resolver un asunto complejo o desagradable. También quienes, desde la inclinación académica, especulamos con la pertinencia, improcedencia o carencias de las normas, debemos rehuir todo debate de actualidad, con ribetes jurídicos, aunque deseáramos que ciertas situaciones no se hubieran llegado a producir.
No es la primera vez -tampoco en este blog- que aludo a la indeterminación de la normativa positiva a la hora de regular las dádivas, tan vinculadas históricamente al canje de favores con relevancia penal. Pero en el ámbito del Gobierno y las Administraciones, existe una rendija de tolerancia -que, con perdón de Voltaire, es una puerta a la corrupción- para permitir esos obsequios, amparada bajo la referencia a los «usos sociales».
Me cuenta con detalle una periodista que, inspectores y otros altos operadores tributarios, reclaman más claridad y precisión en las leyes. Algunos llevamos bastantes años haciéndolo. Concretamente, por una cuestión de actualidad, parece que la diana está en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en cuyo artículo 26, entre los principios de actuación en el buen gobierno exigible a los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal y sus asimilados autonómicos y locales, el no aceptar «para sí regalos que superen los usos habituales, sociales o de cortesía, ni favores o servicios en condiciones ventajosas que puedan condicionar el desarrollo de sus funciones. En el caso de obsequios de una mayor relevancia institucional se procederá a su incorporación al patrimonio de la Administración Pública correspondiente».
La redacción es un trasunto del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley), que en su artículo 54, entre los principios de conducta, se indica que funcionarios y laborales rechazarán «cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal». Esta redacción, que ya se encontraba en la primera versión de 12 de abril de 2007, sólo difiere, con relación a la legislación de transparencia, en el verbo. Rechazar, frente a no aceptar. Pero es lo mismo, mientras la RAE no nos desmienta. Y el EBEP, correctamente, enciende la alarma o advertencia del Código Penal frente a cohechos y cosas muy poco edificantes. Pero no insólitas, por desgracia.
En todo caso es idéntica la excepción (no superar, no ir más allá) de «los usos habituales, sociales o de cortesía», para los que hay eximente. Primero, me hace gracia ver la costumbre (habitual viene a ser tradicional o consuetudinario) en Derecho Administrativo y no en el campo local, sino en la función pública o la asistencia sanitaria, donde el agradecimiento a los facultativos suele ser motivo espontáneo de presentes.
Dicho de otro modo, se reconoce, pero no perfila ni cuantifica, que hay regalos en el seno del Gobierno y de la Administración. Y la Ley 19/2013, va más allá con otro concepto si cabe más indeterminado: «obsequios de una mayor relevancia institucional». ¡Toma, ya! Supuesto en el que «se procederá» a integrarlo en el patrimonio público. Regalos exóticos ha habido y han sido públicos muchas veces. En 1978, en China, le regalaron una pareja de osos panda a la reina Sofía, por poner el primer ejemplo conocido de la democracia. Pero los regalos del exterior, -algunos excargos públicos lo han dicho-, no son cosa infrecuente. Ni módica, a lo que parece. Obsequiar con una pluma o una caja de bombones a un servidor público no parece un escándalo y, ciertamente es frecuente. Pero a mí me estremece pensar que un estudiante, antes o después, incluso, de un examen exitoso, me venga con un regalo. Afortunadamente, sólo una vez tuve que rechazarlo, sabiendo, esa es otra, que podía estar humillando a una familia sin grandes recursos.
Pero ni se puede estar un poco embarazada ni permitir obsequios módicos por aceptación o claudicación social. El reglamento, en tramitación, de la Ley 19/2013, no entra en estas cuestiones. El Tribunal Supremo, el 27 de marzo de 2017 consideró ya -a propósito de unas botellas de 880 euros- que debía cuantificarse el límite de la cortesía, pero, lógicamente, no fijó cifras, que algunas Administraciones, internamente, sí han hecho con montantes inferiores a cien euros. Pero este es un tema que debe tratarse homogéneamente en todo el sector público. No puede ser que llamen a la policía si pretendemos gratificar a un funcionario de Hacienda y nos den las gracias en el servicio de Cardiología. En esa radicalidad se mueve la ley asturiana 8/2018, cuando proscribe «cualquier regalo, donación remuneratoria o favor». Pero -y esto vale para todas las leyes territoriales- el precepto de la ley estatal, como vimos, se extiende a todo el sector público con sus usos corteses incorporados.
Y el Derecho da para más preguntas de las que, a gran escala con temas de regalos a altos dignatarios, nos planteamos estos días: si se sorprende a un funcionario aceptando un regalo, ¿a quién debe recriminarse? El Derecho Penal sabe muy bien de los tipos y actores del cohecho, pero el sancionador administrativo está muy verde en estas cuestiones que no se pueden regular -entiendo- por una simple instrucción de servicio o apelando a una analogía prohibida por la ley.
Tenemos debate para rato, aun siendo ya antiguo el tema. Y presumo que esa costumbre, aunque la ley fuera diáfana, va a primar sobre la norma escrita, salvo, como acabo de decir, una tipificación clara de la conducta.
