Corporaciones de Derecho Público y sector público

 Por Severiano Fernández. esPúblico blog.- Como es conocido, el ordenamiento administrativo califica a determinadas entidades, ciertamente heterogéneas pero que tienen en común la defensa de intereses profesionales o económicos que les son propios (art. 52 Constitución), como «Corporaciones de Derecho Público» (CDP), lo cual directamente comporta atribuirles una personalidad de Derecho Público.

Se ha discutido ampliamente sobre si estas entidades son o no Administraciones públicas (durante mucho tiempo el concepto de Administración pública se ha identificado con el dato formal de la personalidad jurídico-pública), pero se ha explicitado menos si las CPD pertenecen o no al sector público, a pesar de la relevancia que presenta en la actualidad que una entidad se integre o no en el mismo. 

Además, para mayor confusión, alguna ley reciente, como la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, declara expresamente que, a los efectos de misma, se entienden comprendidos en el sector público, «Las corporaciones de Derecho público» [art. 13.1.e)].

Sin embargo, no es esto lo que se infiere del conjunto del ordenamiento jurídico.

De entrada, las leyes que introdujeron la noción de sector público, como son la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (art. 4.1) y la Ley General Presupuestaria (art. 2), ni siquiera mencionan a las CDP. Pero tampoco las menciona la más moderna Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), a cuya delimitación del sector público se remiten otras leyes (como, p. ej., art. 2.4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación).

Aun así, podría suscitarse la duda de si las CDP se pueden considerar englobadas en la categoría de entidades de derecho público “vinculadas” a las Administraciones Públicas (parece obvio que debe descartarse la referencia a entidades «dependientes» de las Administraciones Públicas), y que, según la LRJSP [art. 2.2.a)], forman parte del sector público institucional. Y es cierto que las CDP, con importantes graduaciones según la categoría, mantienen un cierto vínculo con la Administración correspondiente que, a veces, se califica de tutela. Así, p. ej., el TR de la Ley de Aguas establece que las Comunidades de Usuarios tienen el carácter de Corporaciones de Derecho Público adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento (art. 82.1).

Pues bien, esta posible interpretación es abiertamente desmentida por las principales leyes administrativas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que sí menciona a las CDP, diferencia claramente, de un lado, las entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas [art. 2.2.a), precepto paralelo al de la LRJSP], que sí forman parte del sector público, y, por otro lado, las Corporaciones de Derecho Público, que se mencionan al margen de la delimitación del sector público (art. 2.4), por lo que parece claro que no pueden reconducirse a aquella categoría. De hecho, la mención expresa de las CDP en el artículo 2.4 tiene por finalidad extender el ámbito subjetivo de la LPAC más allá del sector público al que inicialmente se aplica (art. 2.1), y, además, mediante una sujeción diferenciada («se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por una Administración Pública, y supletoriamente por la presente Ley»).

Igualmente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), contempla separadamente, de un lado, a las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público, y que se incluyen en el sector público [art. 3.1.g)]; y, de otro lado, las Corporaciones de Derecho Público (art. 3.5), mencionadas al margen del sector público delimitado en el artículo 3.1 de la Ley, y de nuevo como una extensión del ámbito de aplicación de la LCSP, junto a otras organizaciones (como partidos políticos y sindicatos) que, en modo alguno, pueden considerarse sector público.

Por su parte, la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), si bien no contiene una relación de entidades integrantes del sector público, sí diferencia claramente las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas [art. 2.1.d)], y que la propia LTAIBG califica de Administraciones públicas (art. 2.2), y las CDP [art. 2.1.e)], que no solo quedan fuera de la calificación de Administraciones públicas, sino que se sujetan a la ley de forma limitada (en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo).

Finalmente, debe señalarse que, mientras la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 calificaba como Administración pública a las «Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado» (art. 1.2.c), la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 (LJCA) diferencia, de un lado, «Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales» [art. 1.2.d)], que son consideradas Administraciones públicas, y, de otro lado, las Corporaciones de Derecho público [art. 2. c)], cuyos actos y disposiciones adoptados en el ejercicio de funciones públicas se someten al ámbito de la jurisdicción contenciosa, pero sin que se califiquen como Administraciones públicas (al igual que, p. ej., los concesionarios).

Incluso en el caso de la citada Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, la Ley se refiere separadamente a «Los organismos y entidades públicas vinculadas o dependientes de alguna Administración pública» [art. 13.1.b)] y a las CDP [art. 13.1.e)]. Además, debe añadirse que la inclusión de las CDP en el sector público que declara la Ley 2/2023 era innecesaria, pues se limita a imponer una obligación (disponer de un canal interno de denuncias) que la misma Ley ordena para el sector privado a partir de ciertos parámetros.

Por todo lo anterior, puede afirmarse que las CDP no son Entidades de Derecho público vinculadas a una Administración pública, de tal modo que las CDP ni son ellas mismas Administraciones públicas (pues todas forman parte del sector público) ni están integradas en el sector público. Y, al margen de las determinaciones del Derecho positivo, esta conceptuación es coherente con la naturaleza o esencia misma de estas entidades: su base o sustrato privado, derivado de su integración por sujetos particulares; su finalidad primordial de defensa de los intereses de la corporación (STC 62/2017), que por muy legítimos y relevantes que sean no deben confundirse con los intereses públicos; su organización y funcionamiento democráticos y su financiación privada, que determinan que disfruten de autonomía en el ejercicio de sus funciones, de modo que las potestades de control que, en su caso, pueda ejercer la Administración de “tutela” se limitan a parámetros de legalidad.

Y, al margen de cuestiones conceptuales, esta conformación de las CDP presenta consecuencias prácticas. Así, cabe recordar que la LRJSP (arts. 9.1 y 11.1) permite la delegación del ejercicio de competencias, así como la encomienda de gestión, a otras Entidades de Derecho Público, cuando la entidad receptora de la delegación o encomienda dependa o esté vinculada a la Administración pública titular de la competencia. Por tanto, en la medida en que las CDP, según se ha demostrado, no pueden ser calificadas de entidades de Derecho Público dependientes o vinculadas a Administración pública alguna, la LRJSP no constituye base legal suficiente para este tipo de traslaciones competenciales (así H. M. Hernández Jiménez).

Con esto no afirma que no sean viables dichas traslaciones, sino que precisan de cobertura específica en una norma con rango de ley (generalmente, la que ordene cada categoría de CDP), y sólo en los ámbitos y materias especificados por la misma. Así, p. ej., la Ley 6/2017, de 8 de noviembre, de protección y defensa de los animales de compañía de la Región de Murcia, autoriza a la Administración Regional a suscribir acuerdos o convenios con el Colegio Oficial de Veterinarios de la Región de Murcia para la gestión del Registro de Animales de Compañía de la Región de Murcia (D.A. 2ª), que constituye sin duda ejercicio de una función pública (una competencia), que de otro modo debería llevar a cabo directamente la Administración autonómica.

Igualmente, no son viables los encargos de ejecución por parte de Administraciones públicas a CDP, pues estas no son susceptibles de constituirse en medio propio personificado de aquellas. Como indicara el Tribunal de Justicia UE (STJUE de 12 septiembre 2013, asunto C-526/11, Colegio Profesional de Médicos de Westfalia-Lippe), la autonomía organizativa y presupuestaria (aun cuando en el asunto enjuiciado la autoridad de supervisión debía aprobar las cuotas a abonar por los miembros) se opone a que pueda considerarse una situación de dependencia de cara a los poderes públicos que permita el control de la gestión de la entidad por éstos. En el asunto enjuiciado este criterio impidió que un Colegio profesional pudiera considerarse poder adjudicador (lo que dificulta la aplicación del art. 3.5 LCSP), pero igualmente sirve para descartar que se cumpla la exigencia legal para poder obtener la consideración de medio propio, según la cual el poder adjudicador debe ejercer sobre el ente destinatario de los encargos un control análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades [art. 32.2.a) LCSP]. Con todo, no cabe descartar por completo que pueda concurrir en algún caso el elemento de la financiación mayoritariamente pública (STJUE de 3 de febrero de 2021, C-155/19 y C-156/19, Federazione Italiana Giuoco Calcio).

Por lo demás, ciertamente las Administraciones públicas y las CDP pueden suscribir convenios de colaboración, pero estos deberán respetar las exigencias contenidas en la LCSP (art. 6.1).

La justicia de los procesos selectivos lleva "a extender la extensión de efectos"

Por José Ramón Chaves.- delaJusticia.com.- La situación se ha dado frecuentemente. Alguien no obtiene plaza en un procedimiento selectivo y no impugna el acto final que relaciona aprobados, pero años después tiene noticia de que otro aspirante en su misma situación ha obtenido una sentencia estimatoria que determina la retroacción del procedimiento o el reconocimiento de un derecho (que para sí querría aquél).

Es entonces cuando el atribulado y sorprendido aspirante se percata de que no recurrió en su día ese acto final de aprobados que fue publicado oficialmente, pero se plantea solicitar la extensión de efectos de esta reciente sentencia al amparo del art.110 de la Ley Reguladora de lo Contencioso-administrativo. Recordemos lo que establece:

«En materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.

b) Que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada.

c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste.

(…) El incidente se desestimará, en todo caso, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Si existiera cosa juzgada.

b) Cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99.

c) Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo».

Pues bien, la reciente sentencia de la sala tercera de 19 de enero de 2026 (rec. 7634/2024) fija interesante doctrina casacional, de forma razonada y congruente con maximizar la tutela judicial efectiva pues sale al paso de si la firmeza de tal acto publicado bloquearía la solicitud de extensión de efectos. Sumamente interesante la conclusión. Veamos.

Se trata de interpretar el alcance del apartado c) del art.110.5 LJCA que señala que será desestimado “Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo”.

La Sala razona:

Es decir, nuestra última doctrina relaciona la expresión gramatical utilizada en el artículo 110. 5 c) LJCA referida a que «para el interesado se hubiere dictado resolución» con la presencia de actos administrativos singularizados, de forma tal «que cuando, como aquí acontece, no existe una resolución dictada, precisamente para la interesada, por tratarse de actos administrativos con destinatario plural» no nos hallamos en el supuesto (en el caso se trataba de la impugnación de una resolución por la que se hacían públicas las relaciones de opositores aspirantes que habían superado el ejercicio único de las pruebas selectivas para el acceso, por promoción interna, para personal funcionario y personal laboral fijo, al Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, en las cuales no se hallaba la promotora del incidente).

Al anudar la expresión «causar estado» con la circunstancia de que «el interesado hubiere impugnado en su momento la actuación administrativa, fuere desestimada su reclamación y no acudiere a la vía jurisdiccional», se limita la inadmisión a aquellas situaciones en que no se actuase jurisdiccionalmente ante una resolución administrativa desestimatoria expresa de un previo recurso administrativo interpuesto por tal interesado en la extensión.

De acuerdo con esta doctrina, el artículo 110.5 c) LJCA, en materia de personal (procesos selectivos) ve limitada su virtualidad aplicativa -esto es su susceptibilidad de operar como impedimento a la extensión de efectos pretendida- «cuando se ha impugnado un acto expresamente dictado para el interesado y, más en concreto, si desestimado su recurso administrativo no acude a la vía jurisdiccional».

Razonará más adelante:  En la materia específica que aquí nos ocupa -procesos selectivos de acceso al empleo público- entran además en juego los principios constitucionales de mérito y capacidad, cuya plena observancia exige precisamente que situaciones idénticas reciban un tratamiento jurídico uniforme (artículo 23 CE).

En cuanto a su naturaleza, el incidente de extensión de efectos constituye un mecanismo procesal de carácter estrictamente ejecutivo, diseñado para garantizar los citados derechos fundamentales mediante un objeto limitado y claramente delimitado: verificar si la situación jurídica del solicitante es sustancialmente idéntica a la de quienes fueron parte en el proceso principal en el que se dictó la sentencia firme cuya extensión se pretende. Su función, por tanto, no es reproducir ni revisar el debate ya resuelto, sino asegurar la coherencia, uniformidad y eficacia de la decisión judicial firme en favor de quienes se encuentran en la misma situación jurídica.

En conclusión, debe existir acto expreso y singularizado, sin que pueda obstaculizar la extensión de efectos, ni los actos plurales de lista de admitidos y excluidos, o actos de publicación de nombramientos, pues en tales casos, siempre quedará abierta la puerta para en el futuro promoverla extensión de efectos de una sentencia estimatoria obtenida por otro aspirantes.

Y por ello fija la siguiente doctrina casacional:

No es preciso haber recurrido las resoluciones finalizadoras de los procesos selectivos para solicitar la extensión de los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a otro aspirante en ese mismo proceso selectivo.

Bienvenida sea esta sentencia que prima la justicia de fondo frente al formalismo, y que completa en este puntual particular mi obra, ya de por sí extensa y densa, el «Vademécum de control jurisdiccional de oposiciones y concursos» (Aranzadi, 2025).

Además esta reciente sentencia reviste una doble consecuencia práctica, una en el ámbito material y otra en el procesal, ojo:

En el ámbito material, se refiere a procedimientos de acceso, pero sería aplicable igualmente a procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se ultiman con la publicación de los nombramientos pero sin notificación individualizada a los aspirantes ( o también, quizá, a procedimientos de concurrencia como comisiones de servicios, ayudas sociales a funcionarios o pago de complementos retributivos con final mediante resolución plural).

En el ámbito procesal, nótese que ya no es preciso correr a impugnar el resultado final de la convocatoria ultimada mediante acto plural; y si un tercero impugnase a título propio el acto final velando por su propio interés, tampoco será preciso personarse como codemandado, pues basta con esperar a que se dicte la sentencia, y en caso de ser esta estimatoria, actuar según los casos: (a) O bien pedir la ejecución de la sentencia al amparo del art. 109 LJCA promoviendo directamente la ejecución de sentencia, si fuera posible; (b) y si no fuese posible esa directa solicitud de ejecución de sentencia, por exceder del ámbito zanjado en sentencia, pero siendo sustancialmente idéntica la situación jurídica, podría pedir la «extensión de efectos» al amparo del art. 110 LJCA.

Algunas cuestiones brotan al jurista que le da vueltas al cubo de rubik de las situaciones complejas: (i) ¿qué sucedería si la administración actuante, además de publicar oficialmente el listado de admitidos y/o aprobados, notifica personalmente con indicación de recursos a cada uno de los afectados, pues ya no sería un acto singularizado?, (ii) ¿es posible aceptar que un acto tenga naturaleza de NO consentido a efectos de promover el incidente de extensión de efectos del art.110 LJ y en cambio SI lo sea a efectos de recurrir directamente a lo contencioso tras conocer el criterio de la sentencia?– sería el caso de no reunir los requisitos del art.110, quien tardíamente impugnase la resolución final del procedimiento–, (iii) ¿Cabe que ante la publicación plural, un tercero exija la notificación personal a los restantes para estar tranquilo y sin sorpresas futuras, por si una eventual estimación tardía del derecho de otro aspirante se convierta en otro competidor en la carrera profesional de la administración?. Esperaremos otras vueltas de tuerca jurisdiccionales con las respuestas.

 

A la caza de los tramposos que viven en viviendas protegidas: las Comunidades suman cientos de sanciones por abusar de los pisos públicos

Entre 2019 y 2025, las regiones recaudaron más de nueve millones de euros al sancionar subarriendos, ventas prohibidas o malos usos

Revista de prensa. El País, por Juan José Mateo-Lucía Franco.- María, nombre ficticio, es inspectora de las viviendas públicas en Madrid. “Nuestro trabajo es verificar que el adjudicatario vive ahí y que no hay subarriendos”, cuenta. Su labor, por lo tanto, es perseguir chanchullos. Fraudes. Abusos que por toda España, y en función del tipo de concesión, cobran la forma de subarrendar habitaciones, alquilar la vivienda entera sin poder hacerlo, venderla sin autorización, hacerlo por un precio superior al permitido, no usarla como vivienda habitual o haber falseado algún dato para acceder a ese techo tan codiciado y diseñado para ayudar a los más vulnerables, a quienes más lo necesitan y nada tienen. Desde 2019, las Comunidades Autónomas han impuesto más de 1.100 sanciones por esas prácticas. Y por ello han recaudado más de nueve millones de euros, según datos obtenidos por EL PAÍS tras una petición de información registrada en aplicación de la ley de Transparencia.

María, la inspectora de Madrid, ha visto de todo durante sus largas jornadas de ruta recorriendo la capital de España. En una inspección, tras una desocupación en la que intervino la policía, se encontró habitaciones con candados, un indicio claro de que el piso se estaba subalquilando por estancias. En otra ocasión, al acudir a una vivienda, se cruzó en la puerta con una mujer que salía con un carrito de bebé y que, sin rodeos, le dijo que vivía allí de alquiler, pese a que se trataba de una vivienda social adjudicada a otra persona.

“En esos casos lo único que podemos hacer es identificar lo que vemos y redactar un informe”, explica la inspectora, que visita las viviendas como resultado de mezclar los chivatazos vecinales sobre actividades sospechosas o directamente irregulares con un programa de control periódico. A partir de ahí, detalla, el problema diagnosticado pasa a manos de los responsables de seguridad e inspección, que deciden si se realizan nuevas visitas o si intervienen otros servicios: la policía, por ejemplo.

No todos los problemas, sin embargo, se detectan in situ. Algunos anidan en los portales inmobiliarios. O en las notarías. Esto relata Guillermo Navarro, abogado del despacho Navarro y Navarro: “Nos hemos encontrado pisos de VPO anunciados en los portales inmobiliarios como vivienda libre, incluso con contratos de arras firmados, que luego no han podido llegar a escriturarse por el precio pactado”.

Para perseguir estas prácticas, Cataluña ha impuesto 218 sanciones entre 2019 y 2025, recaudando 3,6 millones de euros pese al parón de la pandemia, que afectó a la actividad inspectora de todas las regiones.

“Ha de tenerse en consideración que durante el año 2020 y 2021 se declararon dos estados de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el covid, cuyo contexto condicionó la tramitación de los expedientes sancionadores y, en consecuencia, las inspecciones de las viviendas de protección pública″, recuerda, por ejemplo, en Cantabria.

Por encima de la frontera del millón de euros en sanciones están también Islas Baleares (2,3 millones); Galicia (1,4) y Andalucía (1,3). Por su parte, Extremadura no impuso ninguna sanción en el periodo analizado. Canarias, Aragón y la Región de Murcia denegaron el acceso a la información.

⁠La abogada inmobiliaria Arantxa Goenaga, socia del despacho AF Legis, explica que los casos de irregularidades en Viviendas de Protección Oficial (VPO) llegan a su despacho con frecuencia. Uno de los más habituales es el arrendamiento de pisos de VPO a terceros que no cumplen los requisitos legales ni están inscritos en los registros oficiales para acceder a este tipo de vivienda.

“Durante años se han firmado contratos en fraude porque los propietarios (originales) se han comprometido a que fuera su vivienda habitual”, señala sobre una de las causas más sancionadas. En muchos casos, añade, esos alquileres ni siquiera se declaran y, si luego ha surgido un conflicto judicial, la condición protegida del piso no se ha tenido en cuenta.

Devolver el dinero

En las operaciones de compraventa, Goenaga relata situaciones en las que compradores adquieren una vivienda sin saber que tiene calificación de VPO, algo hoy menos frecuente, pero que sigue ocurriendo en ventas privadas sin acceso al registro. También se han encontrado pisos protegidos anunciados como vivienda libre, con contratos de arras ya firmados y precios fuera de lo permitido.

“En algunos casos se ha logrado resolver la operación y devolver el dinero, pero en otros el comprador ha acabado asumiendo el sobrecoste”, explica.

La abogada apunta a prácticas deliberadas de ocultación por parte de vendedores, pero también a negligencias de agencias inmobiliarias. “La entrada en vigor de la Ley por el Derecho a la Vivienda ha endurecido los controles, ha obligado a informar desde el inicio de la calificación y características del inmueble y ha reducido, aunque no ha eliminado, este tipo de irregularidades”, asegura Goenaga.

María, la inspectora de Madrid, subraya que muchas irregularidades son difíciles de probar: “Puedes llamar a una puerta y que esté un familiar o alguien de paso. No siempre es evidente”. Por eso insiste en que su función no es sancionadora, sino preventiva y social. “En vivienda social se intenta siempre mediar, facilitar el pago de deudas y resolver problemas de convivencia. Desahuciar a una familia es lo último”, concluye. Lo que no impide las sanciones que luego pueden adoptar las administraciones contra quienes abusan de las viviendas públicas: más de nueve millones entre 2019 y 2025.

Los sistemas selectivos de personal público

 Los funcionarios interinos no pueden desempeñar puestos de libre designación (STS de 21 de febrero de 2023, rec.4507/2021)

Por Santiago González-Varas Ibáñez  esPúblico blog.- Los sistemas selectivos (art. 61 del TREBEP) garantizarán la libre concurrencia, serán abiertos y respetarán la igualdad de oportunidades (sobre la igualdad, en este contexto, véase en especial la STS de 4 de octubre de 2021, rec.351/2020). Para adquirir la condición de funcionario de carrera (art. 62 del TREBEP) se necesita la superación del proceso selectivo, el nombramiento por la autoridad competente, el acto de acatamiento a la Constitución y en su caso al Estatuto de Autonomía correspondiente y al resto del ordenamiento jurídico; y la toma de posesión dentro del plazo que se establezca.

Según la STS de 18 de julio de 2023 prevalece el sistema de oposición sobre el sistema de concurso como sistema de ingreso en la Administración local.

La STS de 13 de mayo de 2024 considera posible la modificación de una comisión de selección solo porque estaba justificada: «(…)esta Sala no le ofrece ninguna duda que modificar la composición de la comisión de selección en un proceso selectivo para el empleo público es una decisión particularmente delicada…».

Los criterios de valoración de la prueba han de ser conocidos por los aspirantes antes de celebrarse, y rige la regla de motivación suficiente (STS de 27 de enero de 2022, rec.8179/2019). En materia de procesos selectivos, la interesante STS de 18 de diciembre de 2023 rec 8217/2021 declara que «a los efectos del contenido de la motivación para el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos, cuando en las bases se contemple que en la calificación de un ejercicio se desglose la puntuación de cada miembro del tribunal de selección, es necesario conservar los documentos que reflejan esa puntuación individual, o, al menos, es necesario incorporar esa información al acta final del proceso selectivo».

Para la STS 772/2022 de 5 de junio de 2023 «el hecho de que los criterios estipulados en las bases de la convocatoria fueron desarrollados por el Tribunal calificador con posterioridad a la realización del dictamen, ello no supone ningún vicio de nulidad, pues nada obsta a la objetividad, seguridad jurídica, publicidad, transparencia y motivación el que, a los efectos de aplicar de manera homogénea los criterios preestablecidos en las bases, el Tribunal calificador elaborase unas pautas de corrección».

Se ha entendido que el incumplimiento del principio de composición equilibrada de un tribunal de oposición “puede” determinar la nulidad del proceso selectivo, según la STS de 8 de octubre de 2020 (rec. 2135/2018): el principio de composición equilibrada de mujeres y hombres del artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, concretado en los términos de su disposición adicional primera, es sustancialmente equivalente al del artículo 60.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y consiste en un mandato cuyo incumplimiento puede determinar la nulidad del proceso selectivo o de alguno de sus trámites atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso. Lo anterior, explica el Supremo, quiere decir que cuando surgen modificaciones en un tribunal calificador, cuya composición inicial era equilibrada y deja de serlo, de forma que no se respeta la relación 60%-40% de mujeres y hombres como máximo y mínimo, surge una causa de nulidad.

Según la STS de 30 de septiembre de 2021 (rec.8223/2019) los funcionarios nombrados por libre designación pueden ser parte de tribunales de concursos y oposiciones para la selección de funcionarios. A los que se excluye es a los altos cargos políticos, de Tribunales calificadores de oposiciones y concursos. Pues bien, la STS de 30 de septiembre de 2021 (rec.8223/2019) fija la siguiente doctrina casacional: se declara que respecto de los órganos o comisiones de valoración previstos en el artículo 60 del EBEP, la prohibición de que formen parte de ellos cargos de «elección o de designación política» no alcanza a funcionarios de carrera que ejerzan sus funciones ocupando puestos de libre designación mediante convocatoria pública y así se prevea en las relaciones de puestos de trabajo.

Para la STS 544/2024 de 8 de mayo de 2025, los representantes sindicales pueden participar en las comisiones de valoración de concursos para provisión de puestos de trabajo.

Sobre el anonimato en las oposiciones STS de 19 de mayo de 2025 (rec.8561/2022). Se trataba de un asunto en que el aspirante en un proceso selectivo firma el ejercicio escrito cuando ni las bases de la convocatoria ni el Tribunal calificador advierten del deber de anonimato, ni de las consecuencias de su incumplimiento. Procede la anulación de la exclusión del recurrente del proceso selectivo convocado, al haber firmado la prueba escrita rompiendo el anonimato del proceso. La sentencia recurrida, que se confirma, basó su decisión en que en la convocatoria no existía norma o regla expresa que prohibiera firmar el examen ni indicación de la medida de exclusión por incumplimiento de la prohibición, y esta insuficiente precisión de la convocatoria corre por cuenta de la Administración, lo que conlleva que el examen deba ser corregido por otro Tribunal.

Se anula un nombramiento si no hay motivación suficiente (STS 590/2019 de 30 de abril de 2019: «el Tribunal de Cuentas ha resuelto la adjudicación del puesto de trabajo con una justificación inconsistente»).

No resulta conforme a los principios de acceso al empleo público un proceso selectivo de concurso-oposición en el que la fase de oposición es una entrevista personal sobre aspectos del currículum y méritos. «La configuración de la entrevista como elemento esencial del proceso selectivo (no en vano supone el 50 por ciento de la máxima puntuación) no resulta coherente con la finalidad de la fase de oposición de un procedimiento selectivo configurado como concurso oposición. Sin duda, la entrevista no es en sí un sistema rechazable en el ámbito de la selección del personal público» (STS de 14 de octubre 2020). Esto es un ejemplo de la degradación del sistema, en un contexto jurídico europeo donde las entrevistas SI con un sistema de selección del personal público.

En el ejercicio teórico de una oposición, el tribunal calificador no puede preguntar un tema no previsto en el programa, aunque esté relacionado (STS de 5 de noviembre de 2020, Rec. 5229/2018).

Las plazas de la RPT proveídas por el sistema de libre designación no pueden superar a las proveídas mediante sistema de concurso, por ser este el modo ordinario de provisión de acuerdo con el TREBEP y la Ley 30/1984(STSJ de Asturias 511/10, de 30 de abril de 2010, (RJCA 2010, 941).

«Los puestos de trabajo en el extranjero de los funcionarios de la Carrera Diplomática, se proveen, por su singularidad, por el procedimiento de libre designación» (SAN de 25 de junio de 2014 [JUR 2014, 192856], recurso de apelación 2/2014, recurso PA 573/2013; art. 6 del RD 674/1973). La singularidad del régimen es manifiesta, pues en contra de lo que ocurre en otros ámbitos de la Administración, la libre designación se encuentra generalizada. La justificación de esta singularidad se encuentra en que se trata de puestos en los que opera, con especial énfasis, el principio de «confianza ministerial» –SAN (4.ª) de 4 de junio de 2008 (Rec. 8/2008)–. STS (3.ª) de 9 de julio de 2008 (Rec. 53/2006).

Los funcionarios interinos no pueden desempeñar puestos de libre designación (STS de 21 de febrero de 2023, rec.4507/2021).

En relación con el sistema de libre designación, la STS de 3 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 605) (Rec. 339/2012), con cita de otras anteriores, razona que «la motivación de estos nombramientos es obligada». Concretamente, la SAN de 25 de junio de 2014, tras realizar el típico juicio de si existe motivación adecuada o en cambio desviación de poder, llega a la conclusión de la legalidad del acto recurrido.

Por tanto, las puntuaciones otorgadas por los tribunales y órganos administrativos en procesos selectivos, han de ser motivadas de forma suficiente, sin que sea suficiente, como regla general, la simple expresión numérica otorgada a cada aspirante, principalmente si estos últimos han solicitado la revisión de su valoración (STS 412/2018 de 14 de marzo de 2018 [RJ 2018, 1247], Rec. 2334/2015 FJ 8.º: «la valoración de los méritos ha de motivarse y también la puntuación de cada miembro del tribunal calificador de la prueba práctica»; STS de 17 de octubre de 2012 [RJ 2013, 1487], rec. 3930/2010; STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002; STS de 2 de marzo de 2011 [RJ 2011, 2267], rec. 3512/2008).

“La omisión en acta de las puntuaciones de cada miembro del tribunal es causa de mera anulabilidad, que puede quedar en irregularidad no invalidante si es que no pasa de infracción formal sin llegar a causar indefensión material” (ECLI:ES:TS:2025:2514).

La puntuación destina, en un proceso selectivo, las plazas vacantes por renuncia, ya que estas deben ofrecerse por orden de puntuación a los aspirantes aprobados iniciales antes de ofrecerlos a la lista complementaria de aprobados (STS núm. 774/2025, de 17 de junio de 2025).

Muy habitual es que, en los concursos, se maneje el criterio de la “nota de corte”; en este sentido, conviene precisar que «no debe aplicarse la nota de corte fijada en el proceso selectivo del que fue indebidamente excluida la recurrente, sino la nota de corte que se aplica en la convocatoria en la que se realiza la prueba» (ECLI:ES:TS:2024:6036; STS de 20 de enero de 2025). Y, según la SAN de 25 de abril de 2025 rec.44/2023 cualquier puntuación directa mínima (nota de corte) debe fijarse con anterioridad a la realización o corrección del ejercicio, nunca después. El tribunal calificador erró al establecer esta nota después de conocer los resultados y la identidad de los aspirantes. Interesa también la STS nº404 de 3 de abril de 2025 (rec 4818/2024) resuelve una cuestión de interés casacional sobre la nota de corte a aplicar cuando se repite una prueba en un proceso selectivo por estimación de un recurso: «declaramos que es contrario a Derecho que, en supuestos como el de autos, se emplee la nota de corte fijada en el proceso selectivo del que fue indebidamente excluido el recurrente. En la medida en que la prueba psicotécnica a realizar con la promoción en curso ha de presentar la misma o parecida dificultad y características, tiempo de respuesta, tipos de problemas que la de la promoción de origen, la solución procedente es que a todos los aspirantes, ya concurran en virtud de sentencia, ya lo hagan por primera vez, se les aplique la nota de corte fijada para la convocatoria en que tiene lugar dicha prueba».

La STSJ del País Vasco 187/2015, de 9 de septiembre de 2015, señala límites a la discrecionalidad de la Administración en el nombramiento de puestos de libre designación y comisión de servicios: el punto de partida está en el reconocimiento, a favor de la Administración convocante, de un margen de discrecionalidad para determinar la idoneidad de los candidatos en estos puestos de libre designación o de comisión de servicios. Sin embargo, no cabe soslayar que tanto en el art. 67 de la Ley de Policía del País Vasco, como en el art. 3 del Decreto de provisión de puestos de trabajo de la Ertzaintza se exige que la convocatoria contendrá «necesariamente» los méritos a valorar y el baremo.

Por tanto, siguiendo esta sentencia de 9 de septiembre de 2015, aunque para la designación de puestos de libre designación se precisa una relación de confianza específica entre la autoridad y el designado, y en los casos de comisión de servicios siempre hay circunstancias excepcionales y urgentes que determinan su asignación temporal, sin embargo no puede excluirse en estos supuestos el baremo de méritos de las bases de la convocatoria, pues ello va en contra de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

La STS 452/2022, de 19 de abril de 2022, estima el recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto que acuerda promover a la categoría 1ª de la Carrera Fiscal (reconociendo legitimación a las asociaciones de jueces y fiscales en la defensa de los intereses profesionales de ambas carreras y de todos sus miembros) debido a las exigencias de motivación en el sistema de libre designación. En relación con la designación de directores generales el artículo 66.2 de la LRJSP ha de ser sobre funcionarios   salvo la motivación prevista en dicho precepto (STS de 10 de marzo de 2022, rec.149/2021 y de 5 de mayo de 2022 re.239/2021).

La sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 17 de Madrid 32/2018, de 29 de enero de 2018 (Rec. 333/2016) sostiene que el Ayuntamiento de Madrid debe reincorporar en su puesto a la Interventora General por haber sido indebidamente cesada, alegando que, si sus méritos y capacidad fueron relevantes a la hora de su elección, no puede prescindirse de estas circunstancias a la hora de su cese, porque ello conllevaría convertir el acto discrecional en un acto arbitrario.

Por otro lado, ¿deben necesariamente convocarse a provisión los puestos de trabajo cubiertos en comisión de servicio en la primera oportunidad de concurso de méritos que se presente?, ¿O pueden mantenerse prolongándose en el tiempo saltando límites legales temporales hasta que la ocasión sea propicia? Informa la SAN de 22 de febrero de 2017 (JUR 2017, 49572) (rec. 1/2017): «Y, ciertamente la cuestión controvertida se reduce a la interpretación que haya de realizarse del artículo 64, párrafos 1 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal (…). Y hemos reiterado que el precepto indicado no establece una obligación incondicional de incorporar al concurso siguiente las plazas que se encuentren cubiertas mediante Comisión de Servicio, pero sin desconocer que la expresión “en su caso” no viene sino a modular la obligación que previamente el precepto acaba de imponer a la Administración, de manera que tal expresión hace exigible que las razones por las que las vacantes que se encuentren cubiertas en Comisión de Servicio no sean incluidas en la inmediatamente siguiente convocatoria. Ello exige, en definitiva, razones que justifiquen el ejercicio de las potestades de autoorganización invocadas por el Abogado del Estado para precisamente excluir del concurso convocado dichas plazas».

Si se invalida por sentencia judicial una comisión de servicios, si se pretende nuevamente adjudicarla a la misma persona ha de acompañarse de una motivación cualificadísima so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho por burlar una sentencia firme (STSJ de Galicia de 16 de diciembre de 2015, Rec.445/2014).

Sobre la exclusión automática en procesos selectivos simultáneos del personal estatutario sanitario STS 1140/2025, de 17 de septiembre de 2025, matizando la STS de 9 de diciembre de 2013 (rec. n.º 3214/2012).

Por otra parte, si se convoca finalmente el puesto de comisión de servicios para su provisión definitiva, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que es valorable como mérito la experiencia (STS de 22 de octubre de 2012 rec. 301/2011).

Sin embargo, una cosa es que se valoren esos servicios y otra que se valoren de forma desorbitada sin permitir la igualdad de oportunidades, por lo que lo normal y correcto es que la valoración máxima sea la del tiempo prestado sin exceder el límite legal, pues lo contrario sería obtener un beneficio de una ilegalidad en perjuicio de terceros (STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de enero de 2016 rec. 96/2014).

Para la STS de 28 de enero de 2016 (Rec. 895/2014) el cargo de director general de la policía no ha de proveerse mediante convocatoria pública y no es preciso que recaiga en quien ostenta la condición de funcionario de carrera. Su designación solo debe responder a criterios de competencia profesional y experiencia.

La STS de 5 de mayo de 2022 (PO 239/2021) estima el recurso contencioso-administrativo indirecto contra la regulación reglamentaria por la que se permitía normar Director General a no funcionarios.

En principio, no es posible valorar doblemente un mismo mérito en procesos de selección ante una Administración Pública, por referencia a los años de servicio prestados ante Administraciones Públicas (STSJ de Andalucía, Sevilla, de 6 de septiembre de 1999, rec. 637/1996, FJ 3; sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 5 de Sevilla 150/2008 de 16 de julio de 2008, Rec. 918/2006.

En este contexto, interesa la STS de 18 de febrero de 2021 (rec.5881/2021) sobre si pueden limitarse los méritos de acceso al empleo público a los tenidos en un determinado período de tiempo (en esta sentencia «valoración de la formación finalizada en los últimos 10 años») a efectos de formar parte de la bolsa de empleo de personal estatutario médico. Admite esta posibilidad sobre la base de una idea o ratio de actualización de conocimientos, apta para este tipo de servicios.

Más casuística: según la STS de 11 de abril de 2019 (RJ 2019, 1357) (rec.3182/2016), no hay discriminación en los baremos de méritos para acceso al empleo público, cuando la Administración no valora la prestación de servicios en centros concertados o lo hace en menor medida que en centros públicos (puede verse también la STS de 23 de mayo de 2017 rec.2161/2017).

¿Puede la competencia electoral mejorar la representación política de las mujeres sin cuotas de género?

"La competencia electoral no sustituye la necesidad de reformas estructurales, nuestra evidencia sugiere que puede ser un canal relevante -y muchas veces pasado por alto- para avanzar hacia una mayor igualdad política".

Por Pamela Campa y Perihan O. Saygin..Nada es Gratis blog.- -Las cuotas de género suelen considerarse la herramienta más eficaz para aumentar la representación política de las mujeres. De hecho, gran parte del avance global hacia la paridad de género en la política ha sido impulsado por cuotas, ya sean legisladas o voluntarias (véase Campa y Hauser, 2020, para una revisión de esta literatura).  En este mismo blog ya se han abordado en varias ocasiones los impactos de las cuotas de género en las listas electorales aquí y aquí, así como el efecto de estas cuotas en los consejos de administración y los tribunales de evaluación académicos.

Sin embargo, las cuotas no son siempre políticamente viables. En muchos países, partidos conservadores o dominantes se oponen a ellas y resulta poco probable que se implementen reformas institucionales.  Esto plantea una pregunta fundamental: ¿cuáles son las vías alternativas para mejorar la representación política de las mujeres en estos contextos?

En un estudio reciente, abordamos esta cuestión utilizando evidencia de elecciones locales en Turquía, un país con bajos niveles persistentes de representación femenina y sin cuotas de género legisladas para las elecciones. El partido conservador de Erdogan, el Partido de Justicia y Desarrollo (AKP, por sus siglas en turco), suele enfrentarse en elecciones locales a un partido kurdo que promueve la igualdad de género tanto en las listas electorales como en la sociedad en general. Aprovechando la variación en los triunfos del partido kurdo en las elecciones municipales entre 2009 y 2019, encontramos que la victoria del partido kurdo lleva al AKP a aumentar su proporción de candidatas mujeres entre un 25 y un 30% en la siguiente elección.

Turquía ofrece un contexto ideal para estudiar vías alternativas hacia una mayor representación femenina. A pesar de haber concedido a las mujeres derechos políticos plenos desde la década de 1930, las mujeres siguen estando significativamente subrepresentadas en el Parlamento, con una proporción cercana al 20% tras las elecciones de 2023. Turquía es también uno de los 24 países en el mundo donde la representación femenina  en los gobiernos locales se sitúa por debajo del 15% (Foro Económico Mundial). El porcentaje de alcaldesas fue inferior al 0,5% entre 1930 y 2004 (Koyuncu y Sumbas, 2016), con solo un leve aumento observado desde 2005. Durante ese mismo periodo, la proporción de mujeres candidatas en las listas electorales para los concejos municipales aumentó en 6 puntos porcentuales, y la de concejalas electas creció en 5 puntos, pero en 2019 estas proporciones seguían siendo apenas del 14% y 12%, respectivamente.

Esta subrepresentación de las mujeres en el ámbito local esconde diferencias marcadas entre partidos, en especial entre el partido gobernante, el partido AKP, y uno de los principales partidos de oposición en las elecciones locales, el partido kurdo, que participó en el 37% de las elecciones entre 2009 y 2019 y ganó en el 19% de ellas.

Las elecciones locales en Turquía son, en general, más competitivas que las nacionales. El partido AKP pierde en aproximadamente el 40% de los municipios. Uno de sus principales rivales es un partido pro-kurdo (que ha operado bajo distintos nombres a lo largo del tiempo). El AKP es ideológicamente conservador y tiene una base religiosa. Durante sus 20 años en el poder, no ha aprobado ninguna ley para promover la representación de las mujeres en la política, a pesar de las enormes brechas de género en todos los niveles de gobierno. En cambio, el partido kurdo se distingue en el panorama político turco por su compromiso con la igualdad de género en diversas áreas, incluida la política. Por ejemplo, actualmente propone un sistema de co-liderazgo con paridad de género a nivel partidario, así como una “cuota tipo cremallera” en sus listas electorales. En general, defiende una sociedad igualitaria en términos de género “comenzando por los gobiernos locales” (véase el sitio web oficial del partido). Tanto el sistema de liderazgo mixto como una versión de la cuota de candidaturas han estado vigentes durante dos décadas.

Como consecuencia, la proporción de mujeres candidatas en las listas electorales del partido kurdo para los concejos municipales fue significativamente mayor, con un promedio del 21% entre 2009 y 2019, frente al 11% del AKP. El porcentaje del partido kurdo también es notablemente más alto que el del otro gran partido de la oposición, el Partido Republicano del Pueblo (CHP, por sus siglas en turco), que promedia un 13% de mujeres en sus listas locales. Esta mayor feminización de las listas del partido kurdo se refleja también en los resultados electorales: en promedio, solo el 6% de los concejales electos con el AKP son mujeres; esta cifra asciende al 12% en el CHP y alcanza el 28% en el partido kurdo (véanse las Figuras 1 y 2). También se observa que el partido kurdo tiende a elegir una proporción mucho mayor de alcaldesas que sus competidores. Según las estadísticas del Consejo Supremo Electoral (YSK), en las elecciones de 2009, 2014 y 2019, el porcentaje de mujeres electas como alcaldesas por el partido kurdo fue de 21%, 30% y 45% respectivamente, mientras que el AKP eligió menos del 1% de alcaldesas en 2009, y este porcentaje se mantuvo estable en 2014 y 2019. Este contraste nos permite formular una pregunta precisa: ¿el éxito electoral de un partido que promueve activamente la representación de las mujeres influye en cómo otros partidos seleccionan a sus candidatos?

Ante este panorama, y considerando el reciente aumento en la proporción de candidatas en todos los partidos (véase Figura 1), nos preguntamos si una victoria del partido kurdo impulsa al AKP a mejorar la paridad en sus listas en las siguientes elecciones. Al estudiar esta cuestión, buscamos contribuir al entendimiento de los factores que pueden ayudar a cerrar las brechas de género en la representación política en sociedades tradicionales gobernadas por regímenes autoritarios o semi-autoritarios, donde la subrepresentación femenina es particularmente aguda y las cuotas de género resultan improbables.

Para ello, utilizamos un conjunto de datos novedoso sobre elecciones municipales en Turquía en 2009, 2014 y 2019 —incluyendo información sobre el género de los candidatos—, y explotamos la variación dentro de cada municipio en las victorias del partido kurdo para identificar su impacto en la proporción de candidatas mujeres del AKP. Encontramos que una victoria del partido kurdo conduce a un aumento de entre 2,8 y 3,4 puntos porcentuales en la proporción de mujeres en las listas del AKP en la siguiente elección, lo que representa un incremento del 25–30% respecto a una base inicial del 11%. Además, no hallamos evidencia de tendencias divergentes previas en cuanto a representación femenina en los municipios donde gana el partido kurdo. En otras palabras, el aumento en candidatas mujeres se produce únicamente tras la victoria kurda, lo que refuerza la hipótesis de que se trata de una respuesta del AKP al creciente apoyo hacia ese partido, y no del resultado de una tendencia general hacia una mayor representación de las mujeres.

Uno podría preguntarse si este efecto simplemente refleja una mayor competitividad electoral, en vez de responder a normas de género.  Para explorar esta posibilidad, analizamos cómo reacciona el AKP cuando pierde frente al otro gran partido de oposición, el CHP. Si bien el CHP cuenta con una cuota de género (débilmente aplicada), sus listas son menos equilibradas en términos de género que las del partido kurdo, y la igualdad de género no forma parte central de su identidad política. Encontramos que la respuesta del AKP ante las victorias del CHP es mucho menor —menos de la mitad— y, en muchos casos, estadísticamente insignificante. Esto sugiere que la competencia, por sí sola, no es suficiente. Lo que relamente importa es competir con un partido que defiende de forma visible y creíble la participación política femenina.

¿Por qué responde el AKP aumentando su proporción de candidatas tras una derrota frente al partido kurdo? Es posible que se trate de una estrategia electoral para atraer votantes que valoran cierto equilibrio de género en las listas, o bien podría deberse a una experiencia positiva al convivir con concejalas competentes. Para evaluar la importancia relativa de estas explicaciones, aprovechamos una característica especial del sistema electoral turco: los partidos presentan, junto con la “lista principal” de candidatos, una “lista de cuota especial” que contiene a los candidatos que acceden directamente al concejo municipal si el partido gana el voto por mayoría simple. Esta lista es poco visible y rara vez conocida por el electorado. No encontramos ningún aumento en la proporción de mujeres en estas listas especiales del AKP tras una victoria del partido kurdo, lo que sugiere que el cambio se debe más a cálculos electorales que a una reforma organizacional interna.

Nuestros hallazgos tienen varias implicaciones importantes. En primer lugar, la representación política femenina puede mejorar incluso en ausencia de cuotas, a través de interacciones estratégicas entre partidos. En segundo lugar, establecer normas importa: los partidos que promueven de forma creíble la igualdad de género pueden influir en el comportamiento de sus competidores. En tercer lugar, es posible lograr avances en representación descriptiva incluso cuando los partidos no están plenamente comprometidos con la igualdad sustantiva de género.

Quedan abiertas varias preguntas. ¿Persisten estos cambios en el tiempo y se traducen en un mayor número de mujeres electas, y no solo nominadas? ¿Se dan dinámicas similares en otros contextos caracterizados por partidos dominantes e instituciones de género débiles, como en Europa del Este o en otros regímenes autoritarios o semi-autoritarios?

Aunque la competencia electoral no sustituye la necesidad de reformas estructurales, nuestra evidencia sugiere que puede ser un canal relevante —y muchas veces pasado por alto— para avanzar hacia una mayor igualdad política. 

Asesoramiento jurídico y toma de decisiones: gestionar el riesgo sin paralizar la Administración

 Por Julio González García Globals Porlitics and Law blog.- |.-En la práctica administrativa española, el asesoramiento jurídico ha adquirido un peso creciente en la toma de decisiones públicas. Sin embargo, esa centralidad no siempre se traduce en mejores decisiones. Muy al contrario, el uso habitual de los informes jurídicos y de los informes de intervención ha terminado convirtiéndose, en muchos casos, en un factor de bloqueo: el informe deja de acompañar la decisión y pasa a sustituirla.

Este fenómeno no responde únicamente a un exceso de formalismo. Tiene que ver con un entorno institucional marcado por el control ex post, la presión reputacional y la personalización de la responsabilidad. En ese contexto, el informe se solicita tarde, cuando las alternativas ya se han cerrado, y se formula como si el Derecho ofreciera una única respuesta posible. El resultado es conocido por quienes dirigen organizaciones públicas: decisiones defensivas, retrasos acumulados y pérdida de oportunidades.

A partir de esta constatación, el objetivo de este artículo es analizar cuál es el papel real de los informes en el procedimiento administrativo y plantear cómo el asesoramiento jurídico puede recuperar su función propia: ayudar a decidir en contextos de incertidumbre, identificando alternativas y gestionando el riesgo, sin paralizar la acción administrativa.

Planteamiento: el informe como pieza central del asesoramiento

El informe es la pieza central del asesoramiento de las Administraciones públicas a la hora de tomar una decisión. Hay informes de muy diverso tipo, pero hay dos que resultan especialmente importantes: los informes jurídicos y los informes de intervención. Ambos analizan la legitimidad de la acción administrativa uno desde la perspectiva de la legalidad, el otro desde la perspectiva contable y del gasto.

Uno y otro coinciden en un aspecto metalegal: no constituyen sólo un elemento de carácter técnico. A la larga, acaban constituyendo elementos sobre los que pivota la acción de la Administración. Es donde el derecho y la contabilidad entran en el funcionamiento administrativo.

El informe tiene, por consiguiente, una notable importancia en el funcionamiento de la administración. De entrada, desde un punto de vista formal, ya que sin los informes preceptivos no hay acto. Pero, además, con la función que se ha atribuido a los informes, en muchos casos sustituye de una u otra forma la decisión de la Administración.

En este artículo examino cuáles son las funciones reales de los informes, cómo están estructurados y, en particular, cuál es la conexión con el riesgo de cada acción administrativa. En particular, en los informes de legalidad y de intervención hay que revisar si la pretensión de univocidad de las normas es cierta y si los efectos institucionales de este mito son positivos o no. Temporalmente se suelen solicitar en la fase justo anterior a la terminación del procedimiento, como instrumento de apoyo para su motivación.

Si se analiza esta regulación, observaremos dos datos: 

Es extremadamente formalista, en la medida en que sólo hay un medio de análisis, que es el informe escrito sin una imbricación en el proceso de decisión.

Está mal ubicado en el proceso de decisión en la medida en que no hay asesoramiento en una fase anterior, cuando se estructura el procedimiento. No se pueden, en consecuencia, una exploración de opciones.

La Ley 39/2015 no configura un procedimiento sino determina sus fases. Pero ni en ella ni en las restantes normas de procedimiento se obliga a ponderar alternativas, no se comparar riesgos ni se impone una reflexión explícita sobre las consecuencias de la decisión ni diferencia una decisión rutinaria de otra estratégica de alto impacto. El proceso de toma de decisión está implícito en la norma, pero no hay un recordatorio de que ante cada problema es posible que haya más de una solución.

El informe como instrumento para no decidir

Este hecho ha determinado que el informe no cumple su función institucional. Más aún, sirve para aspectos que no son los previstos.

El primero es fácil de ver: ganar tiempo. Pero al mismo tiempo, permite al decisor compartir la decisión con personas que no son las que están institucionalmente en la toma de decisión.

¿Qué exterioriza esta forma de proceder? Pues constituye la exteriorización del riesgo que supone tener una decisión que con posterioridad se descubre errónea. El problema de la responsabilidad de los interventores (derivada de la modificación de la Ley de Estabilidad Presupuestaria en 2012) es brutal: su responsabilidad puede ser personal y, en los casos de error, deriva en un juicio por alcance. Con ello, se incentiva que el marco de toma de decisión sea de defensa personal.

O dicho de otro modo, la emisión del informe de intervención se retrasa, y se adopta con miedo. La consecuencia es facilitar la no-decisión y paralizar la acción administrativa mediante informes negativos en los casos en los que se pudiera poner en riesgo su actuación.

En los informes jurídicos pasa algo parecido. Con su emisión parece que la decisión es técnicamente impuesta, a pesar de que existía margen de apreciación. O dicho de otro modo, la responsabilidad se desplaza materialmente hacia el asesor a pesar de que formalmente el que ha tomado la decisión no ha experimentado cambio:

El punto ciego del sistema: cómo se piden los informes

La petición de un informe no es algo aséptico. Constituye el elemento a partir del cual se puede logar cambiar el valor del informe para que pase a ser un instrumento para valorar los aspectos que constituyen la decisión.

La regulación del artículo 79.2 es muy parca: “en la petición de informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se solicita”. Detrás de esta frase está la segunda clave de la inadecuación de muchos informes. No es lo mismo pedir un informe de legalidad de una opción ya cerrada que solicitar un análisis previo de las alternativas jurídicamente posibles, los riesgos asociados a cada una de ellas y las consecuencias legales y reputacionales derivados de su adopción.

La diferencia es extraordinaria: el primero es justificativo de una decisión ya tomada. El segundo orienta el proceso de decisión. Nuestro modelo, en la mayor parte de los casos empuja a la primera opción, con la agravante de que el jurista ha entrado tarde, cuando se han cerrado las alternativas y solo puede aceptar o vetar. Es un problema institucional.

Un dato olvidado a menudo: el Derecho como oferta al operador

El informe jurídico al uso olvida uno de los aspectos centrales del Derecho administrativo. Usualmente no hay una solución única para el caso planteado. El Derecho acaba siendo una oferta al operador jurídico para que tome la decisión adecuada.

Este hecho es importante tenerlo en cuenta. No hay una solución y, pese a ello, el informe jurídico se limita a la validación de la solución ya adoptada. Con ello, se construye una ficción (solución única) y, lo más importante, se ocultan las alternativas, que no se analizan y que, por tanto, no están en la mesa de decisión. El debate se limita también por aplicación lineal de una legalidad inexistente.

La pluralidad de soluciones es una riqueza del ordenamiento jurídico. Es la condición que permite un tratamiento del riesgo, que permite ponderar opciones. Es la vía contra el inmovilismo y contra el cáncer administrativo del “siempre se ha hecho así”. Al contrario, hay que reivindicar la elección consciente entre opciones diferentes, con perfiles diferentes de valoración pública y distintos puntos de exposición.

Y, con ello, reconociendo el valor de las diversas opciones y de los riesgos que tiene cada una de ella, se elimina la culpa que se intenta atribuir ante una decisión en la que se ha materializado el riesgo. 

Los informes jurídicos en la legislación del Consejo de Estado y el Servicio Jurídico del Estado

Esta problemática se traslada a la legislación reguladora del asesoramiento jurídico del Estado. Si tomamos la Ley 52/1997, de Asesoramiento Jurídico al Estado e Instituciones Públicas, observaremos que la riqueza de los informes no aparece y que la función esencial es la “unidad de doctrina” (D.A. 5ª) y proporcionar una respuesta institucional.

Paradójicamente, hay un órgano en cada Ministerio con mayor competencia de asesoramiento jurídico: la Subsecretaría, que tiene la función de “responsabilizarse del asesoramiento jurídico al Ministro en el desarrollo de las funciones que a éste le corresponden y, en particular, en el ejercicio de su potestad normativa y en la producción de los actos administrativos de la competencia de aquél, así como a los demás órganos del Ministerio” (artículo 63.1 g) Ley 40/2015). Sorprende cuando esa función se encomienda a personas que no tienen cualificación jurídica suficiente para desempeñar la función. Nada se dice en la norma de cómo articular jurídicamente las relaciones con el servicio jurídico del Estado o cómo hacer la petición de informes. En este caso, los informes se piden mal y el Ministerio pasa a estar capturado jurídicamente.

Si cogemos el artículo 3 de Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, configura el dictamen como un control jurídico-institucional sobre expedientes ya formados. De hecho, su función es “el Consejo de Estado velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines”.

Como se puede apreciar los aspectos complementarios al informe de legalidad son subsidiarios y el análisis jurídico entra cuando el riesgo ya ha sido asumido, no cuando puede ser gobernado.

El efecto agregado de este diseño es un hiperformalismo centrado en el expediente. El papel adquiere una centralidad excesiva. La corrección formal del trámite se convierte en el principal indicador de calidad, aunque la decisión esté pobremente estructurada desde el punto de vista sustantivo.

Sociedad del riesgo y comportamiento administrativo

Todo este comportamiento institucional encaja con la lógica descrita por Ulrich Beck cuando analiza la sociedad del riesgo. Tanto es así que lo relevante no producir valor sino, por el contrario, evitar riesgos y reproches. El riesgo es algo que se debe eliminar, no gestionar.

Si trasladamos esta idea, observaremos que el informe es conservador, en la medida en que no busca decidir bien, sino que el responsable (del asesoramiento y de la decisión) no quede expuesto. El informe jurídico de solución única cumple esta función. Ahora bien, el riesgo sigue ahí, sin gestionar, y la Administración tiene una pérdida de oportunidad para elegir conscientemente entre opciones (que existen, aunque estén ocultas) y que marcan perfiles distintos de exposición y beneficio.

El informe, su inserción en el procedimiento como un elemento de salvación, tiene un problema añadido. La opinión pública no ve nunca el problema exante y no acepta, además, que es consustancial a la acción humana. Se hace visible cuando se materializa en forma de escándalo, accidente, perjuicio económico o fracaso de una política pública Ahí se pide el castigo. Es un incentivo perverso, que refuerza la preferencia por decisiones defensivas, ya que, teóricamente así, se tiene la percepción de eliminar el riesgo.

En el Reino Unido, frente a este modelo, se adopta otro que reside en la transparencia interna. El responsable conoce los riesgos, sabe que existen, acepta su asunción. La clave está en la transparencia interna: el ministro conoce los riesgos, sabe por qué existen y decide conscientemente si los asume. El incumplimiento grave del Code no genera automáticamente invalidez jurídica, pero sí responsabilidad política. Y el control judicial a posteriori es también diferente: se estudia si el proceso decisional fue razonable, si se ponderaron los aspectos más importantes, si los descartes fueron razonares y si la decisión entra dentro del marco de discrecionalidad.

No se promete seguridad absoluta ni soluciones únicas. Se trabaja con incertidumbre estructural, algo que es consustancial en cualquier proceso de toma de decisión.

El defecto estructural del Derecho administrativo español

Como he señalado en otra ocasión, la captura del Derecho administrativo y su configuración como un Derecho administrativo forense se exterioriza en relación con el valor de los informes.

Se han desarrollado mecanismos muy potentes de control expost, de diverso tipo, constencioso-administrativo, penal y contable. Pero no tenemos instrumentos para la deliberación jurídica ex ante; con lo que la Administración es extremadamente cauta, y está pobremente equipada para decidir en contextos complejos.

Aquí cobra sentido una afirmación que ha atravesado todo este análisis: el Derecho no ofrece siempre una única solución correcta. Esta no es una tesis relativista ni una renuncia al Estado de Derecho. Es una constatación empírica de cómo funciona el Derecho en ámbitos donde confluyen normas abiertas, conceptos jurídicos indeterminados, márgenes de apreciación y discrecionalidad técnica o política.

En estos contextos, el papel del asesoramiento jurídico no puede consistir en fingir que existe una respuesta obligada. Su función es delimitar el espacio de opciones jurídicamente defendibles, identificar los riesgos diferenciales de cada una y explicar qué consecuencias pueden derivarse de su adopción. A partir de ahí, la decisión es —y debe ser— política o institucional.

Negar esta pluralidad tiene efectos devastadores.

Todo ello conduce a una conclusión que va más allá de la práctica administrativa y alcanza el plano normativo. El problema no es solo cultural ni organizativo. Es estructural. El ordenamiento español ha desarrollado con enorme precisión un Derecho del procedimiento, pero no ha construido un Derecho de la decisión, ni ha configurado un marco para la alternativa dentro del procedimiento administrativo.

Propuesta funcional

Todo lo anterior no significa necesariamente que haya que cambiar las normas para mejorar el funcionamiento administrativo. En este momento de gran tensión política no es, de hecho, la mejor de las opciones.

Pero sí hay un margen de actuación que se debería utilizar:

– Como se ha señalado antes, hay reformular el encargo de los informes.

– Hay que separar el control formal de legalidad del asesoramiento estratégico del sector público, cuyas reglas son distintas y entran hasta los aspectos reputacionales y políticos.

– Es preciso cambiar la percepción del derecho como solución única para pasar a una deliberación jurídica (que no caiga en el asamblearismo jurídico).

– Es imprescindible documentar la asunción del riesgo por parte de la Administración.

Pero también hay que cambiar la perceptción del riesgo en el funcionamiento administrativo. Que siempre está ahí y que, en la mayor parte de los casos, hay que elegir entre los riesgos, porque es imposible evitarlos todos. Necesita incorporar al Derecho positivo estándares mínimos de decisión responsable en contextos complejos: identificación de alternativas, análisis de riesgos, justificación sustantiva de la opción elegida.

En este marco, el informe jurídico debe recuperar su función propia. No como instrumento de cobertura ni como sustituto de la decisión, sino como criterio orientador. Un informe que no promete seguridad absoluta, que no finge soluciones únicas y que no elimina el riesgo, sino que lo hace visible, inteligible y gobernable.