Por Óscar J. Moreno Ayza, Interventor Ayuntamiento
Vinaròs – Diciembre 2022. Fiscalización local blog.- Hola os paso mis consideraciones sobre los procesos de
estabilización, primero por si os vale y segundo por aquello que tenerlas
archivadas en nuestro «fondo de armario» para más adelante
«Primera.- Sobre el carácter de las bases generales en
procesos selectivos
Dado que las bases que se han sometido a fiscalización,
remiten en cuanto a la valoración de méritos al Anexo I de las bases generales
aprobadas por decreto de Alcaldía núm. xxxx/2022, de xx de noviembre de 2022,
es preciso señalar que su naturaleza es discutible pues teniendo carácter
general fueron aprobadas por decreto y publicadas en BOP nº xxx de xx/xx/2022.
Y es que podríamos estar ante el ejercicio de una potestad normativa o ante un
acto administrativo de carácter general, en reciente sentencia del TS de fecha
19/09/2022 [ECLI:ES:TS:2022:3287] el Alto tribunal se pronuncia sobre esta
cuestión, otorgando a las bases generales el carácter reglamentario por
dirigirse a todas las convocatorias, en este caso de la Guardia Civil, no
distinguiendo en unas y otras, como aquí parece ser el caso
Aparentemente la distinción entre una consideración u otra
conllevaría serías diferencias a la hora de plantear recurso ante las mismas,
pudiendo provocar indefensión en los futuros interesados al no haber recurrido
las bases generales en tiempo y forma. Pero lo cierto es que
independientemente de la calificación jurídica de las mismas, como más abajo se
expondrá el vicio de que adolecen provocaría que en la práctica fueran
recurribles o bien a través de las bases específicas o de forma indirecta por
medio de un recurso contencioso administrativo, pues como señala el Tribunal
Supremo en una reciente sentencia de 18/10/2022 [ECLI:ES:TS:2022:3737]
FDº 4º que “… Cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a
no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa
aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental
por causa de lo previsto en ellas.”
Segunda.- Sobre la experiencia como criterio de valoración
en procesos selectivos
Que la experiencia sea un criterio de valoración para el
acceso a la función pública no ofrece discusión pero tiene como límite que el
proceso se convierta es una especie de reserva “ad personam” como señala la
STSJ de Madrid de 01/04/2019 [ECLI:ES:TSJM:2019:3561]
en su FDº 6º:
«no es irrazonable que se prime la experiencia adquirida en
eI desarrollo de funciones iguales o similares que las propias del puesto al
que se aspira Ia consideración como mérito de Ia experiencia
administrativa previa en una función o empleo público no debe considerarse como
referencia individualizada y concreta, lesiva de por sí del derecho de
igualdad, en Ia medido en que Ia consideración que se dé a los servicios
prestados responde justamente al concepto de mérito y capacidad, ya que el
tiempo efectivo de servicios y Ia naturaleza de estos puede reflejar Ia aptitud
o capacidad para desarrollar una funcíón o empleo público».
Entrando en el análisis del del anexo I de las bases
generales a las que se remite la presente convocatoria se fija como criterio
determinante la experiencia profesional, otorgando un máximo de 60 puntos sobre
100 posibles. Sobre esta cuestión nada podemos añadir, es el criterio que se ha
decidido, previa negociación dentro de la discrecionalidad que ofrecen tanto el
art. 2 de la Ley 20/2021, como las diferentes “comunicaciones” emitidas por la
administración del Estado al respecto y se encuentra sujeto a cierta
discrecionalidad que ampara el proceso excepcional de estabilización marcado
por la Ley 20/2021.
Sin embargo el cómputo de la experiencia profesional que se
hace en el punto 1 del citado anexo excedería a los límites fijados por la
doctrina constitucional de la experiencia como criterio de valoración en el
acceso al empleo público lesionándose, el derecho fundamental “a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos” reconocido en el
art. 23.2 de la CE.
Según los criterios establecidos, un empleado público sea
interino, temporal o indefinido no fijo tendrá una valoración de xx,x puntos
por cada mes completo de servicios prestados en activo en el Ayuntamiento de
xxx, mientras que otro en idénticas condiciones pero que haya prestado sus
servicios en otro ayuntamiento tendrá una valoración de x,xx. A “groso modo” un
empleado público de xxx necesitaría 14 años para obtener la máxima puntuación
(60 puntos), mientras que el de otro ayuntamiento necesitaría 35 años
aproximadamente. Está diferencia “de facto” impide el acceso en condiciones de
igualdad al proceso selectivo.
Recordemos que estamos ante un proceso de selección y que la
experiencia a valorar es la propia de la funciones de la plaza no la del
puesto, así lo dispone el art. 2 de la Ley 20/2021:
“Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa
propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el
sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la
fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que
se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala,
categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los
ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva
establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público”
Esta omisión no es casual, pues cuando el legislador ha
querido valorar la experiencia en el “puesto” lo ha hecho, baste recordar la DT
4º del EBEP que para la consolidación de empleo temporal anterior a 01/01/2005
se refería a experiencia en el “puesto” no en la plaza
“3. El contenido de las pruebas guardará relación con los
procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada
convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos,
el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la
experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.”
Sentado lo anterior es preciso reseñar que a lo largo no
sólo del expediente administrativo sino de la propia negociación colectiva no
consta ningún tipo de explicación que motive la disparidad de criterio a la
hora de valorar la experiencia previa en plazas con idénticas funciones según
se hayan prestado los servicios en un ayuntamiento u otro, es decir, del
expediente no se puede discernir que diferencia a las plazas objeto de
estabilización del ayuntamiento de xxx respecto de otros ayuntamientos y
que, por tanto, explique el trato desigual en la valoración de su experiencia
respecto a otros ayuntamientos. Recordemos según los dispuesto por el
Tribunal Supremo en sentencia de 18/05/2011 [ECLI:ES:TS:2011:3197]
“es a la Administración autora de esa Base a la que incumbe la carga de
concretar y justificar los elementos diferenciales tomados en consideración
para disponer el trato desigual.”
Máxime cuando dicha diferenciación se ha realizado por
remisión de modo genérico a las bases generales, sin ofrecer ninguna
singularidad en las específicas, objeto del presente informe,
Esta circunstancia tiene especial significación pues el
propio Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la cuestión ha sido
tajante (STC 281/1993, de 27 de septiembre)
«Y una diferencia no justificada es, precisamente, la
contenida en el baremo ahora enjuiciado, toda vez que diferenciar a los
concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada
experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la
Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible
con el principio constitucional de Igualdad. Antes aún, con semejante criterio
evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado
del concurso a favor de determinadas personas y en detrimento
–constitucionalmente inaceptable– de aquéllas que, contando con la misma
experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos»
La conclusión a la luz de la jurisprudencia reseñada es que
la distinta valoración de la experiencia en procesos selectivos tiene que
cumplir dos premisas:
a) El principio general es que la experiencia, no
puede ser objeto de diferente valoración en función de la administración o
unidades administrativas donde se hayan prestado los servicios, ésta se
valora sólo en base a la identificación de si las funciones desempeñadas son
iguales o similares.
b) Sólo puede establecerse una diferencia de valoración
de la experiencia, si se motiva técnicamente, la existencia de diferencias
objetivas en el desempeño de las funciones, y las características especiales de
las mismas.
Tercera.- Consecuencias jurídicas del criterio de valoración
de la experiencia
Como corolario a todo lo expuesto podemos concluir que:
1.- La experiencia como criterio de selección en la fase
concurso, no se pone en duda, y más cuando, en éste proceso viene
regulada su ponderación por norma legal
2.- Sin embargo existe un principio general de que la
valoración que corresponda a la experiencia o servicios valorados será
indiferente mientras no conste que hay también diferencias en el cometido
funcional de los puestos que sean objeto de comparación.
3.- Que es a la Administración autora de esa Base a la que
incumbe la carga de concretar y justificar los elementos diferenciales tomados
en consideración para disponer el trato desigual.
4.- Nada de esto ocurre aquí, pues se toma como referencia
en las bases específicas, el anexo de las bases generales que aplicándose
de forma genérica, sin ofrecer ningún tipo de singularidad que pueda justificar
dicha desigualdad
Así pues, con independencia de la valoración jurídica
que se haga a las bases generales, la remisión que hace la presente
convocatoria a la valoración de la experiencia que éstas hacen en el
anexo I de las mismas, limitaría el acceso en condiciones de igualdad al
proceso selectivo objeto de este informe por cuanto:
1º las diferencias de valoración de méritos en cuanto a la
experiencia se refieren al puesto de trabajo y no a la plaza y
2º no consta en el expediente justificación de dichas
diferencias.
Llegados a este punto la consecuencia jurídica de dicha
valoración, no puede ser otra que la nulidad recogida en el art. 47.1 letra a)
de la LPAC, pues estaríamos ante la vulneración de un derecho fundamental, art.
23.2 CE, así lo reconoce el Tribunal Supremo en la citada sentencia de
18/10/2022 [ECLI:ES:TS:2022:3737]
“Ninguna razón se ha dado por la Diputación Provincial de
Málaga para justificar tal disparidad establecida en las bases. Tampoco puede
deducirse del conjunto del expediente y de las actuaciones el motivo por el que
el mismo trabajo deba valorarse de tan diferente manera cuando de lo que se
trata es de apreciar la experiencia, o sea los servicios prestados. A falta de
la imprescindible explicación … debemos concluir que el distinto
trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable y, por
tanto, incurre en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y, en
relación con él, de su artículo 103.3.”
PD (1). Aunque no tiré de ella considero interesante
esta STSJLR del 05/07/2018- ECLI:ES:TSJLR:2018:339 es
porque trata de valoración de un psicólogo que al ser administración especial,
pues han tenido que «afinar» más.
PD (2) Añadimos la reciente sentencia del TSJ de Galicia de
22/03/2023 [ECLI:ES:TSJGAL:2023:1921]
donde refiriéndose a un proceso de estabilización lo anula por superar el marco
constitucional: «Excede, sin lugar a dudas, los límites de lo tolerable y haría
prácticamente imposible superar el proceso de selección partiendo de una
puntuación tan inferior en la fase de concurso, exigiéndole al aspirante
afectado obtener una puntuación elevadísima en la fase de oposición para poder
ponerse a la altura de los aspirantes primados. Y eso es todavía más llamativo cuando
unos y otros vienen de realizar idénticas funciones, desconociéndose,
además, cuáles serán las que tengan que desempeñar en caso de superar el
proceso de selección, ya que lo que se convocan son plazas y no puestos
específicos de trabajo. En todo caso, tampoco vale argumentar que ese
trato discriminatorio responde a la necesidad de poner fin a la excesiva
temporalidad en el trabajo y a la de procurar la estabilización en el empleo,
ya que en ningún lugar de la convocatoria se da razón fundada y motivada
respecto de tal objetivo (no basta con hacer una general alusión a una
oferta de estabilización en el empleo), lo que sería de exigir para justificar
la excepcional quiebra de la regla general de igualdad en el acceso al empleo
público.
Referente a la puntuación en el concurso consideramos
interesante lo argüido por la STSJGAL de 8/11/2023 [ECLI:ES:TSJGAL:2023:7210]
ante la falta de «topes» máximos en la determinación de méritos
«… La introducción de esos topes máximos, no sólo en los
apartados de experiencia y
formación, sino también en los demás valorables, deriva de los principios de
igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia que, como propios del acceso
al empleo público ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española), han de
regir en este proceso selectivo, permitiendo la participación real y efectiva
de personas candidatas con méritos dispares pero asimismo válidos, sin
restricción únicamente a la experiencia y a la formación, pues con ello se
reduciría injustificadamente la posibilidad real de participar en condiciones
de igualdad. Es decir, si rigen aquellos principios ha de posibilitarse la
participación de personas ajenas que puedan presentar méritos distintos,
de modo que si no se topasen los méritos de experiencia y formación se
obstaculizaría extraordinariamente esa participación de otros ciudadanos con
méritos distintos hasta el punto de excluir la concurrencia de terceros.
Para saber más:
La
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Elche y el límite de
lo tolerable en el acceso al empleo público de @proindubio [Enlace
a la sentencia: ECLI:ES:JCA:2023:331]
