I. Introducción
Es objeto de análisis y comentario en esta entrada del blog la
tan esperada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la
problemática del personal estatutario “temporal interino de larga duración” que
presta su actividad en el Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de
Madrid. La dicta la Sala segunda del TJUE
el día 19 de marzo, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, afectando
el primero a un trabajador (utilizo este término en sentido material y no
meramente formal de vinculación a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de los trabajadores) que
presta sus servicios desde el 2 de noviembre de 1999, y el segundo a cinco
trabajadoras con antigüedades comprendidas entre 12 y 17 años.
Estamos hablando, pues, de empleados públicos, y recordemos a
tal efecto que el art. 2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público regula
su ámbito de aplicación y estipula en su apartado 3 que “El personal docente y
el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación
específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito
de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto,
excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos
22.3, 24 y 84”, y en el 4 que “Cada vez que este Estatuto haga mención al
personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal
estatutario de los Servicios de Salud”.
El amplísimo resumen oficial de la sentencia (no recuerdo, hasta
donde mi memoria alcanza, un resumen tan extenso en las sentencias del TJUE
sobre materia laboral y de protección social que he tenido oportunidad de leer
desde hace ya muchos años) es el siguiente:
“Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva
1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de
Duración Determinada — Cláusula 5 — Concepto de “sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada” — Incumplimiento por parte del
empleador del plazo legal establecido para proveer definitivamente la plaza
ocupada con carácter provisional por un empleado público con una relación de
servicio de duración determinada — Prórroga implícita de año en año de la
relación de servicio — Ocupación de la misma plaza por un empleado público con
una relación de servicio de duración determinada en el marco de dos
nombramientos consecutivos — Concepto de “razones objetivas” que justifican la
renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada — Cumplimiento de las causas de nombramiento previstas por la
normativa nacional — Examen concreto que pone de manifiesto que la renovación
de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada tiene por objeto
atender necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal
— Medidas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la
utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada — Procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las
plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos con una
relación de servicio de duración determinada — Transformación de los empleados
públicos con una relación de servicio de duración determinada en “indefinidos
no fijos” — Concesión al empleado público de una indemnización equivalente a la
abonada en caso de despido improcedente — Aplicabilidad del Acuerdo Marco sobre
el Trabajo de Duración Determinada a pesar de que el empleado público ha consentido
las renovaciones sucesivas de la relación de servicio de duración determinada —
Cláusula 5, apartado 1 — Inexistencia de obligación de los tribunales
nacionales de dejar sin aplicación una normativa nacional no conforme”.
La abogado general, Juliane Kokot, presentó sus conclusiones
generales el 17 de octubre, que fueron objeto de un detallado análisis y examen
por mi parte en una anterior entrada del blog titulada “Empleo público. Nueva entrega de la
saga “Interinos y extinción de la relacióncontractual temporal/funcionarial
interina/estatutaria temporal”. Llegaron lasconclusiones de los abogados
generales. … y ahora faltan las sentencias.Análisis de las presentadas en lo
asuntos C-103/18 y C-429/18”. Para facilitar a los lectores y
lectoras el seguimiento completo de este importante litigio, que ya adelanto
que no pone fin en absoluto a la problemática laboral del personal funcionario interino,
del personal estatutario temporal, y del personal empleado público temporal
laboral, recordaré a continuación el contenido más relevante de las
conclusiones, para para posteriormente al estudio de la sentencia.
Ya adelanto también que redacto esta entrada tras la lectura
pausada de aquella (bueno, más correcto sería decir que hago una lectura que
trata de ser pausada, dada la muy difícil situación sanitaria y social que
estamos viviendo), que tiene una extensión de 32 páginas una vez convertida a
formato word, y sin haber leído los análisis y comentarios que ya han aparecido
sobre la misma. Por ello, las reflexiones que realizaré a
continuación son de mi propia cosecha, aunque es obvio que no pueden dejar de
lado todas las realizadas anteriormente desde las sentencias que destaparon los
conflictos que estaban latentes en las Administraciones Públicas, y ya saben
que me refiero a las tres resoluciones dictadas por el TJUE el 14 de septiembre
de 2016, ni tampoco todas las lecturas que he realizado de numerosos trabajos
(en forma de libros, artículos y comentarios en redes sociales y en blogs), de
los que ahora me permito recordar, por los incansables esfuerzos doctrinales
que están llevando a cabo, las aportaciones de los profesores Cristóbal Molina Navarrete e Ignasi
Beltrán de Heredia.
Se trata de dos cuestiones prejudiciales planteadas por los
Juzgados C-A núms. 8 y 14 de Madrid, mediante autos de 30 de enero y 8 de junio
de 2018, con buena parte de las preguntas formuladas en la segunda cuestión
prejudicial que son reiteración de las expuesta en la primera, y que la abogado
general ya subraya en su introducción que ambas conectan con la petición formulada
por el Juzgado C-A núm. 4 de Madrid y que dio lugar a la importante sentencia
del TJUE en el asunto C-16/15.
Con claridad y precisión, se sintetiza por la abogado general
los términos del debate, o más exactamente los términos de las peticiones,
sustancialmente idénticas, formuladas en ambas cuestiones: tras la crítica del
uso prolongado y permanente de nombramientos temporales para cubrir necesidades
del servicio público de salud de la comunidad autónoma madrileña, “se dirigen
al Tribunal de Justicia con un total de 16 cuestiones prejudiciales para que se
dilucide qué facultades tienen para sancionar los eventuales abusos derivados
de la utilización sucesiva de nombramientos temporales con arreglo a la
cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, de 18 de
marzo de 1999”.
En los apartados 10 a 15 se encuentra una buena síntesis del
litigio suscitado en el asunto C-103/18, y en los apartados 16 a 22 del
asunto C-429/18 así como de las cuestiones prejudiciales planteadas en cada uno
de ellos.
A) En el asunto C-103/18, se trata de un trabajador que presta
sus servicios, como informático, para el servicio madrileño de salud (SERMAS)
desde el 2 de noviembre de 1999, con un nombramiento de personal estatutario
temporal interino. Habiendo sido suprimida su categoría profesional “como
consecuencia de una reforma legal”, su relación de servicio se extinguió el 28
de diciembre de 2011, si bien, y sin solución de continuidad, el mismo día
recibió un nuevo nombramiento, en los mismos términos y para el mismo puesto de
trabajo. Es decir, aquello que desapareció fue solo una categoría profesional,
la de “grupo técnico de la función administrativa”, y aquello que cambio fue
solo la creación de una nueva, con la denominación de “personal estatutario del
ámbito de las tecnologías de la información y las comunicaciones”. No hubo
impugnación del cese, y de su nuevo nombramiento, por parte del trabajador.
Consta en los hechos probados, que fueron convocadas pruebas
selectivas el 27 de mayo de 2015 para el acceso a la condición de personal estatutario
fijo, siendo esta la primera convocatoria desde 1999, y que el trabajador no
participó en la misma ni tampoco recurrió la convocatoria.
El litigio del que finalmente ha conocido la abogado general, se
inicia cuando el trabajador solicita, el 21 de diciembre de 2016, el
reconocimiento de “la condición de empleado público fijo o de personal
estatutario equiparable al fijo”, siendo desestimada su solicitud. Interpuesto
recurso en sede judicial c-a contra la decisión denegatoria de la Administración
sanitaria, el juzgado C-A. suspendió el procedimiento y elevó nueve amplísimas
cuestiones prejudiciales para que el TJUE se pronunciara al respecto, en las
que se mezclan a mi parecer tanto la petición propiamente dicha como la
valoración de la jueza y directamente dirigida al TJUE para que se pronuncie,
en sentido afirmativo, sobre el reconocimiento de fijeza en su relación de
servicios de las personas que se encuentran en una situación de interinidad
como la del trabajador que accionó para reclamar la estabilidad laboral.
Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:
“«1) Una situación como la
que se describe en el presente supuesto (en que el empleador público incumple
los límites temporales que la norma le exige y con ello permite la sucesión de
contratos temporales, o mantiene la temporalidad modificando el tipo de
nombramiento de eventual a interino o de sustitución) ¿puede entenderse como
una utilización sucesiva de nombramientos abusiva y por tanto considerarse
situación descrita en la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva
[1999/70]?
2) ¿Lo dispuesto en el
Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo
a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que
[…] exigen al trabajador en régimen de temporalidad una conducta activa de
impugnación o recurso (de todos los sucesivos nombramientos y ceses) para con
ello y solo así estar amparado por la Directiva Comunitaria, y reclamar los
derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión?
3) En la consideración de que
en el sector público y en el ejercicio de servicios esenciales, la necesidad de
cubrir vacantes, enfermedades, vacaciones[...] en esencia es “permanente”, y
haciéndose necesario delimitar el concepto de “causa objetiva”, que
justificaría la contratación temporal:
a) ¿Se puede entender que
sería contraria a la Directiva [1999/70] (cláusula 5.ª, 1, a), y por tanto no
existir causa objetiva cuando el trabajador temporal encadena, sin solución de
continuidad, sucesivos contratos de interinidad, trabajando todos o casi todos
los días del año, con nombramientos/llamamientos consecutivos y sucesivos, que
se dilatan, con plena estabilidad, en el trascurso de los años, eso sí, siempre
cumpliéndose la causa para la que fue llamado?
b) ¿Se debe entender por
necesidad permanente y no temporal y por tanto no amparada como “razón
objetiva” contenida en la cláusula 5.ª, 1, a), partiendo tanto de los
parámetros descritos, es decir, de la existencia de innumerables nombramientos
y llamamientos que se dilatan durante años, como de la existencia de defecto
estructural, defecto que se plasmaría en el porcentaje de interinidad en el
sector de que se trate, o/y [en] que estas necesidades siempre y como norma se
cubren con trabajadores temporales, convirtiéndose de forma estable en pieza
esencial en el desenvolvimiento del servicio público?
c) [¿]O podemos entender que
en esencia solo debemos, para fijar cuál es el límite consentido de
temporalidad, acudir a la literalidad de la norma que ampara el uso de estos
trabajadores temporales, cuando dice que podrán nombrarse por razones de
necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal,
coyuntural o extraordinario, en definitiva, su uso, para que se entienda causa
objetiva, debe responder a estas circunstancias de excepcionalidad, dejando de
serlo y por tanto existiendo abuso cuando su uso deja de ser puntual, ocasional
o circunstancial[?]
4) ¿Es conforme con el
Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] entender como causa objetiva para
la contratación y renovación sucesiva de los informáticos estatutarios
temporales, razones de necesidad, de urgencia [o] para el desarrollo de
programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, cuando estos
empleados públicos desempeñan de forma permanente y estable funciones
ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos, sin que la Administración
empleadora establezca límites máximos en estos nombramientos, ni cumpla las
obligaciones legales para proveer estas plazas y estas necesidades con
funcionarios fijos, ni se establezca ninguna medida equivalente para prevenir y
evitar el abuso en la relación temporal sucesiva, perpetuándose los servicios
prestados por los empleados informáticos estatutarios temporales por plazos, en
el supuesto presente de 17 años de servicios continuados?
5) ¿Lo dispuesto en el
Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo
a la Directiva 1999/70, y la interpretación que de la misma realiza el TJUE, es
compatible con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto fija
sin atender a más parámetros la existencia de causa objetiva en el respeto a la
causa de nombramiento, en el propio límite temporal del mismo, o determina la
imposibilidad de término de comparación con el funcionario de carrera,
atendiendo al diferente régimen jurídico, sistema de acceso, o la propia permanencia
en las funciones de los funcionarios de carrera y temporales en los interinos?
6) Constatado por el juez
nacional el abuso en la contratación sucesiva del empleado público estatutario
temporal interino al servicio de SERMAS, que es destinado a cubrir necesidades
permanentes y estructurales de la prestación de servicios de los empleados
estatutarios fijos, al no existir medida efectiva alguna en el ordenamiento
jurídico interno para sancionar tal abuso y eliminar las consecuencias de la
infracción de la norma comunitaria, ¿la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la
Directiva [1999/70] debe ser interpretada en el sentido de que obliga al juez
nacional a adoptar medidas efectivas y disuasorias que garanticen el efecto
útil del Acuerdo Marco y, por lo tanto, a sancionar dicho abuso y eliminar las
consecuencias de la infracción de dicha norma europea, dejando inaplicada la
norma interna que lo impida?
Si la respuesta fuera positiva, y como declara en [el] apartado
41, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de
septiembre de 2016, asuntos C 184/15 y C 197/15:
¿Sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva
[1999/70], como medida para prevenir y sancionar el abuso en la relación
temporal sucesiva y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la
Unión, la transformación de la relación estatutaria temporal
interina/eventual/sustituto, en una relación estatutaria estable, ya sea desde
la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad
en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables?
7) En el caso de abuso en la
relación temporal sucesiva, la conversión de la relación estatutaria temporal
interina en una relación indefinida o fija, la misma ¿puede entenderse que solo
cumple con los objetivos de la [Directiva 1999/70] y su Acuerdo Marco, cuando
el empleado estatutario temporal que ha sufrido el abuso goza de las mismas e
idénticas condiciones de trabajo con respecto al personal estatutario fijo (en
materia de protección social, promoción profesional, provisión de vacantes,
formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y
permisos, derechos pasivos, y cese en los puestos de trabajo, así [como]
participación en los concursos convocados para la provisión de vacantes y la
promoción profesional) bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con
todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los
informáticos estatutarios fijos?
8) ¿El Derecho comunitario
obliga a revisar sentencias judiciales/actos administrativos firmes en estas
circunstancias que se describen, cuando se dan las cuatro condiciones exigidas
en el caso Kühne & Heitz NV (C 453/00, de 13 de enero de 2004): 1) En el
Derecho nacional español, la Administración y los Tribunales disponen de la
posibilidad de revisión, pero con las restricciones advertidas que hacen muy
dificultoso o imposible lograrlo; 2) Las resoluciones controvertidas han
adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional
que resuelve en última/única instancia; 3) Dicha sentencia está basada en una
interpretación del Derecho comunitario no acorde con la jurisprudencia del TJUE
y se ha adoptado sin someter previamente una cuestión prejudicial al TJUE; y
[4]) El interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente
después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia[?]
9) ¿Los jueces nacionales,
como jueces europeos que deben garantizar el pleno efecto del Derecho de la
Unión en los Estados miembros, pueden y deben exigir, y condenar a la autoridad
administrativa interna de los Estados miembros a que —dentro de sus
competencias respectivas— adopten las disposiciones pertinentes para eliminar
las normas internas incompatibles con el Derecho de la Unión, en general, y con
la Directiva [1999/70], y su Acuerdo Marco, en particular?”.
B) En el asunto C-429/18 se trata igualmente de personal
estatutario temporal interino, prestando servicios como odontólogas, con muchos
años de antigüedad (algunas desde 1993), y habiéndolos desempeñado
con diversa cobertura jurídica, al haberlos prestado como estatutarios
temporales interinos, eventuales o de sustitución. Queda constancia de que la
actividad desempeñadas por tales trabajadoras, que no recurrieron los
nombramientos y ceses producidos durante su relación laboral, lo fue “de forma
constante y continuada, (con) idénticas funciones que las del personal
estatutario fijo”.
La misma petición de “fijeza” que en el caso anterior se planteó
por este personal el 22 de julio de 2016, corriendo la misma suerte
desestimatoria. Conoció del recurso el Juzgado C-A, siendo la alegación de las
recurrentes que la decisión de la Administración era contraria a la Directiva
1999/70/CE y suponía una discriminación hacia los trabajadores temporales con
respecto a los fijos, y de ahí su petición de fijeza o estabilidad, con la
argumentación sustancial de que las plazas que ocupaban “no fueron
incluidas en la oferta de empleo público del año del nombramiento o del año siguiente
para ser cubiertas por odontólogos especialistas estatutarios fijos ni se
ejecutó la oferta de empleo público o un instrumento similar en el plazo
improrrogable de tres años que exige la normativa nacional”.
Reproduzco a continuación las cuatro primeras cuestiones
prejudiciales planteadas, remitiéndome para las restantes a las planteadas en
el caso anterior.
“1) ¿Es conforme la
interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco
anexo a la Directiva [1999/70] y entender que en la contratación temporal de
las recurrentes existe abuso en cuanto el empleador público utiliza distintas
formas de contratación, todas ellas temporales, para el desempeño de forma
permanente y estable de funciones ordinarias propias de los empleados
estatutarios fijos; cubrir defectos estructurales y necesidades que, de hecho,
no tienen carácter provisional, sino permanente y estable. Es por ello que esta
contratación temporal descrita no está justificada en el sentido de la cláusula
5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, como causa objetiva, en la medida
en la que tal utilización de contratos de duración determinada se opone
directamente al párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos
6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo, no dándose las
circunstancias que justificarían estos contratos de trabajo de duración
determinada?
2) ¿Es conforme la
interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco
anexo a la Directiva [1999/70] y en su aplicación entender que la convocatoria
de un proceso selectivo convencional con las características descritas no es
medida equivalente, ni puede ser considerada como sanción, en cuanto no es
proporcional al abuso cometido, cuya consecuencia es el cese del trabajador
temporal, con incumplimiento de los objetivos de la Directiva y perpetuándose
la situación desfavorable de los empleados estatutarios temporales, ni puede
ser considerada como medida efectiva en cuanto al empleador no le genera
perjuicio alguno, ni cumple función alguna disuasoria, y por ello no se adecúa
al artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza
por el Estado español los resultados fijados en la Directiva?
3) ¿Es conforme la
interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, del artículo 2,
párrafo primero, de la Directiva 1999/70 y de la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de septiembre de 2016 asunto C 16/15,
al en su aplicación entender que no es medida sancionadora adecuada para
sancionar el abuso en la temporalidad sucesiva la convocatoria de un proceso
selectivo de libre concurrencia, al no existir en la normativa española
mecanismo de sanción efectivo y disuasorio que ponga fin al abuso en el
nombramiento del personal estatuario temporal, y no permite proveer estos
puestos estructurales creados con el personal que fue objeto de abuso, de modo
que la situación de precariedad de estos trabajadores perdura?
4) ¿Es conforme la
interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, que la conversión
del trabajador temporal objeto de abuso en “indefinido no fijo” no es sanción
eficaz en cuanto el trabajador así calificado pude ser cesado, ya sea porque se
cubra su puesto en proceso selectivo o sea amortizada la plaza, y por ello no
es conforme con el Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los
contratos de trabajo de duración determinada al no cumplirse el artículo 2,
párrafo primero, de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza por el Estado
español los resultados fijados en la misma?”.
2.- La abogada general pasa revista primeramente a la normativa
europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados el art. 1 de la
Directiva, y las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, siendo especialmente
importante esta última, que es la que se refiere a “medidas
destinadas a evitar la utilización abusiva” de los contratos de duración
determinada y que llama a los Estados miembros a adoptar medidas, si no
dispusieran ya de equivalentes en su normativa interna, para evitar la
“abusividad”, pudiendo ser “ a) razones objetivas que justifiquen la
renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración
máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de
duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o
relaciones laborales”.
Del derecho español son referenciados los artículos de la
normativa que está en el centro de todos los conflictos que se han suscitado
con el personal interino en los múltiples litigios que han llegado a los
juzgados y tribunales. En primer lugar, el art. 9 de la Ley 55/2003, del
Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de
salud, que regula cuándo puede procederse al nombramiento del
personal estatutario temporal, ya sea de interinidad, eventual o sustitución, y
los requisitos que deben darse para acogerse a una u otra de estas
posibilidades; en segundo término, el art. 10 del EBEP, regulador de la figura
del funcionario interino, los requisitos requeridos para poder ser utilizada y
cuándo debería cubrirse la plaza vacante. Por supuesto, es mencionado el art.
70.1 y el plazo marcado de tres años para la ejecución de la OEP, y la
disposición transitoria cuarta sobre consolidación del empleo temporal que
permite a las Administraciones Públicas “… efectuar convocatorias de
consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural
correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados
presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con
anterioridad a 1 de enero de 2005”.
3. Una vez delimitado el marco jurídico de referencia, y
conocidos los hechos que motivan los dos litigios, la abogado general procede a
formular su “apreciación jurídica”. Seguiré en mi análisis el mismo
orden que tiene aquella en su exposición, para destacar los contenidos que
considero más relevantes.
Tras reiterar los motivos por lo que los litigantes consideran
que su relación con la Administración debería ser fija (importante precisión:
no “indefinida no fija”, por cuanto esta puede extinguirse si se amortiza la
plaza o se saca a concurso y la gana otro candidato o candidata), en cuanto que
el sujeto empleador ha actuado según aquellos con manifiesto abuso de derecho,
repasa el contenido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ya interpretada en
numerosas ocasiones por el TJUE, siendo importante a mi parecer señalar que se
pone de manifiesto que, a pesar de la sentencia C-16/15 y de la jurisprudencia
española, los Juzgados C-A referenciados “siguen albergando serias dudas sobre
el cumplimiento, en dicho servicio público, de las exigencias del Derecho de la
Unión derivadas de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por lo que han considerado
necesario dirigirse de nuevo al Tribunal de Justicia”.
Primera precisión de las conclusiones que creo necesario
destacar: remitiéndose a la sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-494/17) se
manifiesta por la abogado general que si se ha producido una utilización
abusiva de la contratación (o nombramientos) de duración determinada, aun
cuando exista en la normativa del Estado en cuestión medidas tendentes a su
evitación, “corresponderá a las autoridades nacionales velar por la eficacia
práctica del Acuerdo Marco mediante la adopción de medidas que garanticen una
sanción adecuada de ese abuso y la eliminación de las consecuencias de la
infracción del Derecho de la Unión”.
Segunda precisión relevante, en este caso de índole conceptual.
¿Qué deberá abordar el TJUE en su sentencia, según la abogado general? En el
primer caso, y en el marco de la primera cuestión prejudicial, “con arreglo a
qué requisitos debe aplicarse la cláusula 5 del Acuerdo Marco a la continuación
de relaciones de servicio temporales en el sector público hasta la cobertura
permanente de las plazas”. Y a continuación, para responder a las restantes
cuestiones prejudiciales, en los dos casos, “deberá aclararse, en esencia, si
el Derecho español contempla medidas adecuadas para evitar el abuso, en el
sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, y sanciones para el
caso de abuso que satisfagan las exigencias derivadas del Derecho de la Unión
recordadas anteriormente”.
Delimitado así el ámbito de análisis de las cuestiones prejudiciales
planteadas, la abogado general se detiene en la primera, es decir si es de
aplicación la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Encontraremos aquí una tercera
consideración relevante, y de trascendencia para futuros litigios, que se
plasmará una vez que haya dado respuesta a las divergencias existentes entre
las dos partes de si estamos en el caso concreto en juicio en un supuesto en el
que se hayan dado “sucesivos nombramientos o relaciones de servicio”, ya que el
posible carácter abusivo se dará, según la citada cláusula, cuando existan
sucesivos contratos o nombramientos. Insisto, no es de menor importancia esta
cuestión, ya que aquello a lo que debe responderse, según los términos de la
cuestión prejudicial, es si la cláusula 5 “también es aplicable cuando un
empleado público temporal preste servicios durante muchos años sobre la base,
formalmente, de un único nombramiento o relación de servicio, pero continúe
desempeñando sus funciones al no haberse cubierto de modo permanente la plaza
vacante ni haberse puesto fin, en consecuencia, al nombramiento o relación de
servicio temporal porque el empleador público ha omitido llevar a cabo la
selección de personal estatutario fijo”.
¿Quién decide si estamos en presencia o no de contratos o
nombramientos sucesivos? Por supuesto, y de manera exclusiva, los órganos
jurisdiccionales nacionales…, siempre y cuando, razona la abogado general, “no
se ponga en peligro el objetivo o la eficacia práctica del acuerdo marco”.
Llegados a este punto, la tercera consideración relevante pasa a
ser a mi parecer la primera tesis importante de la sentencia, y así se pone de
manifiesto en las conclusiones y va a empezar a aparecer una palabra no muy
utilizada ni en conclusiones ni en sentencias del tribunal europeo, cuál es la
de “precariedad” o “precarización de la relación de trabajo”, muy
característica del debate en España sobre la contratación laboral y las
condiciones de trabajo. Para la abogado general “La protección perseguida por
la cláusula 5 del Acuerdo Marco frente a la precarización de la situación de
los trabajadores quedaría vacía de contenido si el legislador nacional tuviera
la posibilidad de excluir sin más del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco
ciertas relaciones laborales de larga duración, que formalmente son temporales,
declarando, por ejemplo, que, a pesar de sus eventuales modificaciones,
constituyen una relación laboral unitaria o configurando desde un inicio estas
relaciones laborales, ciertamente temporales, como relaciones laborales por
tiempo indefinido hasta la ocupación permanente de la plaza en un momento
indeterminado”.
¿Existía este riesgo en el caso concreto enjuiciado en el asunto
del trabajador informático del SERMAS? La respuesta es afirmativa, en atención
a que el segundo nombramiento (¿sucesivo?) no tuvo ninguna consecuencia
práctica en orden al mantenimiento de la prestación de servicios en las mismas
condiciones que con anterioridad, y por ello podía seguir prestando su
actividad por tiempo indeterminado (¿duración inusualmente larga? me pregunto)
mientras no se celebrara el proceso selectivo para la cobertura de la plaza
vacante, siendo claro que ello no se produjo, al menos hasta 2015. Con
interpretación pegada a la realidad social y no meramente formalista, se
rechaza en las conclusiones que una extinción y un posterior nombramiento
sirvan ya para considerar sucesivas relaciones laborales, y que por el
contrario debería entenderse que tal carácter sucesivo se opera cuando el
trabajador queda afectado por una mayor inseguridad (trátese pues, añado yo
ahora, de uno o más contratos o nombramientos), y ello se dará “cuando la
modificación de que se trate tenga por objeto el período de duración del
contrato o de la relación laboral, las condiciones para su finalización o las
expectativas de lograr un puesto fijo aparejadas al tipo de puesto en
cuestión”, siendo así que en el caso ahora enjuiciado “podría estar en tela de
juicio particularmente la expectativa de obtener un puesto fijo”.
El obiter dicta argumental le lleva a la abogado general a
remitir al órgano jurisdiccional remitente que dilucide “si el correspondiente
régimen de empleo ha experimentado una modificación relevante que equivalga al
recurso a un nuevo nombramiento o relación de servicio”. Pero además e
inmediatamente a consideración, aparece la continuación, y refuerzo, de la
primera tesis, cual es, dicho con rotundidad, que “la cláusula 5 del Acuerdo
Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o
relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se
debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura
de plazas vacantes”.
En un mix de aplicación de la normativa comunitaria y nacional,
y criticando que no se cumplan o garantice “la debida organización de procesos
de selección dentro de unos plazos vinculantes”, remite al órgano
jurisdiccional nacional para que averigüe y dictamine “…mediante una
interpretación conforme de las normas nacionales pertinentes, … si debe
considerarse que existen nombramientos o relaciones de servicio sucesivos desde
el momento en que vence el plazo establecido por el Derecho nacional para la
convocatoria o para la amortización de la plaza de que se trate”.
En definitiva. se propone al TJUE que responda a la primera
cuestión prejudicial en el asunto C 103/18 del siguiente modo: «Al apreciar,
conforme al Derecho nacional, si existen sucesivos nombramientos o relaciones
de servicio, como requisito para la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo
Marco, el elemento determinante, teniendo en cuenta los objetivos perseguidos
por dicha disposición, es si el régimen de empleo ha experimentado durante el
período de tiempo de que se trate una modificación en su contenido que tenga
por objeto el período de duración del nombramiento o relación de servicio, las
condiciones para su finalización o la posibilidad de participar en un proceso
selectivo de personal estatutario fijo, de modo que el empleado temporal
afectado se vea expuesto a una mayor inseguridad”.
4. Abordan las conclusiones a continuación las cuestiones
prejudiciales tercera a quinta del asunto C-103/18 y la primera del asunto
C-429/18, en las que, en síntesis, se formulas las preguntas de si ha de
considerarse abusivo “el uso de sucesivas relaciones de servicios temporales
que deben juzgar”. Leer más
