"La obligación de documentar las actuaciones administrativas por escrito forma parte del derecho de acceso a la información pública, y está implícito en el mismo, al constituir su presupuesto o condición necesaria para poder ejercerlo de forma real y efectiva"
Por mablanescliment.-
En algunas ocasiones, frente a las solicitudes de información que presentan los
ciudadanos, las entidades públicas contestan que dicha información, «no
existe». En estos casos, si la información no existe, es imposible acceder a
ella.
A pesar de las graves consecuencias que genera la mera
afirmación de que la información solicitada «no existe», ya que el derecho
subjetivo de naturaleza constitucional de acceder a la información pública se
vacía de contenido, se trata de una cuestión que no está regulada ni en la Ley
estatal 19/2013, ni tampoco en las autonómicas.
En consecuencia, el Anteproyecto de Ley de Administración
Abierta que se encuentra en tramitación, debería regular estos casos de
inexistencia de información para garantizar la seguridad jurídica y un
comportamiento común por parte de las entidades públicas.
El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y los
equivalentes autonómicos, cuando las administraciones públicas afirman que la
información solicitada no existe, desestiman las reclamaciones al entender que,
al no existir la información pública, «no hay objeto material sobre el que
proyectar el reconocimiento del derecho».
Se plantean varias dudas en los casos en que las entidades
públicas indican que la información no existe:
a) ¿Quién debe afirmar que la información no existe, los
Secretarios Generales o cualquier autoridad o empleado?
Con carácter general, los secretarios generales son quienes
se encargan de la función de fe pública y la superior dirección de los archivos
y registros, por lo que, en mi opinión, estos funcionarios son quienes tienen
que manifestar que la información no existe, no siendo suficiente que lo afirme
una autoridad política o cualquier otro empleado público.
En consecuencia, a mi juicio, solo deberían ser válidas las
afirmaciones o declaraciones de inexistencia de la información realizadas por
los funcionarios o funcionarias responsables de la fe pública y de los archivos
y registros.
b) ¿Existe una presunción de veracidad? ¿Podemos entender
que es verdad cuando la Administración afirma que no existe la información?
No, no existe dicha presunción de veracidad aplicable, con
carácter general, a la declaración o manifestación que realice cualquier
autoridad o empleado público.
Por un lado, hay que distinguir entre la presunción de
veracidad y la presunción de validez de los actos administrativos. Empezando
por esta última, el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, indica lo
siguiente:
«Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al
Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la
fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa».
Distinta a la presunción de validez, está la presunción de veracidad,
regulada en el artículo 77.4 de la mencionada Ley 39/2015, que dice lo
siguiente:
«Los documentos formalizados por los funcionarios a los que
se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos
legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán
prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario».
En consecuencia, dicha presunción de veracidad solo es
aplicable a los documentos formalizados, no por cualquier autoridad o empleado
público, sino únicamente por quienes tienen la condición de autoridad (por
ejemplo, los policías, las personas que desempeñan funciones de inspección,
etc.). Además, hay que destacar que es una presunción que admite prueba en
contrario.
Por ello, no cabe que las instituciones de garantia de la
transparencia (consejos, comisiones, comisionados, etc.) o los Tribunales de
Justicia apliquen la presunción de veracidad a las manifestaciones realizadas
por cualquier autoridad o empleado público.
Así, por ejemplo, en la Resolución del CTBG de fecha
5/11/2025 (enlace),
se aplica indebidamente dicha presunción de veracidad a los documentos o
manifestaciones realizadas por cualquier autoridad o empleado, lo que no es
aceptable. El CTBG razona en los siguientes términos:
«(….) este Consejo parte de la base de que, en sus
relaciones con otras administraciones públicas, rigen los principios generales
del artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público, de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional. Ello
implica que, en este caso, presupone la veracidad de las declaraciones
realizadas respecto a no disponer de la información solicitada (….).
En mi opinión, este razonamiento no es correcto. No cabe
extraer de los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad
institucional una presunción general de veracidad de las declaraciones
administrativas, ya que el artículo 77.4 de la referida Ley 39/2015 solo
reconoce dicha presunción de veracidad en un caso muy concreto: a los hechos
constatados por funcionarios a quienes se reconoce la condición de autoridad,
no en otro caso.
c) ¿Qué ocurre si la información no existe pero debiera
existir?
En los casos en que la información pública solicitada no
existe y no hay ninguna obligación legal de que exista, no se plantea ningún
problema.
Ahora bien, existen casos en que la información sí que debe
existir por exigirlo la Ley, por haberse extraviado o por haberse eliminado
indebidamente, por lo que, para evitar que el derecho de acceso a la
información pública quede vacío de contenido, en mi opinión, las autoridades de
control de la transparencia y los Tribunales de Justicia sí que deberían exigir
a la correspondiente Administración pública el cumplimiento de la obligación de
documentar por escrito los actos o acuerdos administrativos ya existentes.
Por ejemplo, reuniones de órganos colegiados en las que no
se ha levantado acta (artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público), actuaciones (informes, resoluciones,
notificaciones, acuerdos, convenios, contratos, planes, etc.) que deben constar
por escrito para que se entiendan válidamente emitidos (artículo 26.1 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas) o documentos que se pierden, desaparecen o se
destruyen ilegalmente.
Está claro que si los actos, acuerdos o actuaciones
administrativas no existen porque no se han emitido, adoptado o realizado, es
evidente que no se pueden documentar y, por tanto, el acceso a los mismos es
imposible.
En cambio, si dichos actos, acuerdos o actuaciones sí que se
han adoptado o sí que se han realizado, pero no se han documentado por escrito,
el incumplimiento de esta obligación por parte de la Administración no puede
suponer el beneficio de impedir el derecho de acceso a la información pública
de los ciudadanos.
En estos casos, las instituciones de control de la transparencia
y los Tribunales de Justicia sí que podrían requerir o condenar, en su caso, a
la Administración para que cumpla previamente con su obligación de documentar
y, una vez cumplida, se permita el acceso a la misma. Se trata de evitar que la
Administración obtenga un beneficio de su propio incumplimiento.
El derecho de acceso a la información pública es un derecho
subjetivo de naturaleza constitucional que no puede vaciarse de contenido con
la mera excusa de que la información solicitada no existe, se ha perdido o se
ha eliminado.
Hay que analizar la capacidad legal de la persona que afirma
que la información no existe y, en su caso, ordenar su documentación por
escrito (cuando la información debe existir o cuando se ha perdido, eliminado o
no se localiza) para permitir dicho acceso.
La obligación de documentar las actuaciones administrativas
por escrito forma parte del derecho de acceso a la información pública, y está
implícito en el mismo, al constituir su presupuesto o condición necesaria para
poder ejercerlo de forma real y efectiva.
Asimismo, dentro del derecho de acceso a la información
pública, también está incluido el derecho a saber si la información pública
solicitada existe o no.