"La sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019, que anoto en la presente entrada, va a provocar una nueva polémica jurídica y a va a alterar más, si cabe, los nervios de las distintas, que son muchas, asociaciones de personal interino, funcionario o laboral existentes en toda España"
1.- Sería bueno que el nuevo gobierno cumpla con rapidez su
propuesta programática contenidas en el acuerdo de gobierno PSOE-Unidas Podemos de 30 de diciembre y revisara el contrato de interinidad en las
Administraciones Públicas, “evitando su uso abusivo”, aun cuando no esté en la
lista de las primeras prioridades. Al margen de estar o no de
acuerdo con dicha regulación una vez que se conociera su contenido, la fijación
de unas reglas claras del juego, incluyendo una duración máxima, evitaría el
tira y afloja entre nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, por una parte, y el de muchos Tribunales Superiores de Justicia
y Juzgados de lo Social con el TS por otra, y en esta entrada solo
me refiero a la jurisdicción social, no siendo menos cierto que también existe
dicha conflictividad en sede contencioso-administrativa.
¿Y a qué viene esta reflexión previa antes de proceder, como
hago habitualmente, a exponer que voy a efectuar un comentario de una sentencia
e indicar el juzgado o tribunal que la ha dictado y el o la ponente? Pues
porque creo que la sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019, que anoto en
la presente entrada, va a provocar una nueva polémica jurídica y a va a alterar
más, si cabe, los nervios de las distintas, que son muchas, asociaciones de
personal interino, funcionario o laboral existentes en toda España.
El ponente de la sentencia ha sido el magistrado Ángel Blasco,
estando también integrada la Sala por los magistrados Jesús Gullón y Antonio V.
Sempere, y las magistradas Lourdes Arastey y Rosa Viroles.
Esta última magistrada ha emitido un voto particular radicalmente
discrepante con la tesis de la mayoría. No me parece casual que lo haya hecho,
ya que, además de otras consideraciones a las que me referiré más adelante
sobre el que considera uso desviado de la jurisprudencia del TJUE, fue la
ponente de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social 2l 24 de abril
de 2019, ahora utilizada en gran medida por la sentencia anotada para
justificar la estimación del recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la parte empresarial, cuando la firmante del voto
particular entiende que hubiera debido servir justamente para defender la tesis
contraria.
Tras la atenta lectura de la sentencia por mi parte, así
como del voto particular discrepante, coincido con la tesis de la importancia
de la sentencia, aunque más relevante puede ser el nuevo espacio de
incertidumbre jurídica que se vierte sobre los contratos de
interinidad por vacante, ya que en una interpretación muy pegada a la letra de
la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia
del TS abre considerablemente la posibilidad de que el contrato de interinidad
sea largo, muy largo (¿inusualmente largo?), y además justificado. Cabe
plantearse entonces si el TS ha “completado”, “enriquecido”, “modificado”, o
“alterado” la jurisprudencia del TJUE plasmada en la sentencia de 5 de junio de 2018(asunto C-677/16, caso Lucía
Montero Mateos), y auguro que se generará una amplia
polémica al respecto, o bien simplemente, que no sería poco ni mucho menos,
construye doctrina sobre una nueva causa de extinción del contrato. Además, las
amplias referencias a la justificación de la no convocatoria de concurso para
cubrir la plaza por motivos presupuestarios no parece que casen nada bien con
la línea jurisprudencial del TJUE respecto a la no toma en consideración de
estos problemas para tomar decisiones por parte de la Administración, ya que se
actuaría con vulneración de la Directiva
1999/70/CE y el acuerdo marco anexo sobrecontratación de duración determinada.
2.- Pongamos orden a la explicación y recojamos en primer
lugar el resumen oficial de la sentencia: “Contrato de interinidad por vacante.
Por el mero transcurso de tres años el contrato no se convierte en indefinido
no fijo. Inaplicabilidad del artículo 70 EBEP. No cabe apreciar fraude o abuso
en la contratación pues poco después de formalizado el contrato entraron en
vigor las disposiciones legales que impedían realizar ofertas públicas de
empleo. Reitera doctrina SSTS de 18 de julio de 2019, Rcud. 1010/2018 y de 20
de noviembre de 2019, Rcud. 2732/2018. Voto Particular”.
La resolución judicial estima, en contra del criterio
defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el RCUD
interpuesto por la Administración demandada, la Consejería de Igualdad y
Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma (sede Granada) de 22 de marzo
de 2018, de la que fue ponente la magistrada Rafaela Horcas. El TSH
había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora,
contratada mediante la modalidad contractual de interinidad por vacante, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén de 2 de octubre
de 2017, que había desestimado la demanda presentada en procedimiento ordinario
de reclamación de derechos, en concreto con la pretensión de que se reconociera
su condición de trabajadora indefinida no fija.
El litigio encuentra su origen en sede judicial con la
presentación de la citada demanda. Interesa conocer de los hechos probados de
la sentencia de instancia que el inicio de la prestación de servicios por la
trabajadora fue el 21 de julio de 2011 “para cubrir la plaza de cuidadora,
laboral temporal por vacante de la RPT”, sin que conste que fuera cubierta reglamentariamente.
El 7 de marzo de 2017, es decir cinco años y ocho meses más tarde presentó
reclamación previa en sede administrativa, cuya desestimación motivo la
posterior demanda y la sentencia desestimatoria de su pretensión por el JS.
La estimación del recurso de suplicación se llevó a cabo por
el TSJ tras modificar el criterio mantenido con anterioridad y que fue
justamente al que se acogió la Administración condenada para interponer el
RCUD, aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala el 22 de enero de 2014, de la que fue
ponente el magistrado Francisco José Villar. Sin que ello tenga posteriormente
mayor importancia para la resolución del RCUD, sí deseo destacar una
modificación de los hechos probado solicitada por la parte recurrente y que fue
debidamente documentada: mientras que en los hechos probados de instancia se
recogía que el contrato finalizaría cuando el puesto de trabajo fuera
cubierto “a través de los procedimientos establecidos
en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la
Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en
todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que
fue contratada", en la modificación queda redactado en los siguientes
términos: “a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28
de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía o el
vigente convenio colectivo o amortización en forma legal”, desapareciendo pues
la referencia a que su duración podía alargarse “hasta que el servicio sea
necesario”, causa que, al menos hasta donde yo conozco, no tiene cabida en la
normativa reguladora del contrato de interinidad por vacante (art. 4 RD
2720/1998 de 18 de diciembre, en desarrollo del art. 15.1 c de la Ley del
Estatuto de los trabajadores).
3.- Con prontitud centra el TS la cuestión a resolver cuál es
si el contrato suscrito el 21 de julio de 2011 es válido, y por tanto lo sería
su extinción, o bien si no tiene tal validez y la relación laboral debe ser
considerada “fija discontinua”. Como bien observa el voto particular
discrepante, debe tratarse esta última referencia de “un error de
transcripción”, ya que a lo largo de toda su fundamentación jurídica la
sentencia de TS aborda si estamos en presencia o no de una relación indefinida
no fija, en los mismos términos que se planteó en instancia y en suplicación,
sin referencia alguna al carácter discontinuo de la relación.
Procede la Sala a efectuar una breve síntesis de las
sentencias de instancia y suplicación, subrayando que, al igual que otras
sentencias que han llegado en unificación de doctrina al TS en 2019, el TSJ
estimó el recurso porque desde que se formalizó el contrato hasta que se
procedió a la desestimación de la petición del reconocimiento de la condición
de trabajadora indefinida no fija había transcurrido “en exceso” el plazo de
tres años previsto en el art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleo Público, cuyo
último inciso dispone que “En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo
público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo
improrrogable de tres años”. A continuación, analiza la
sentencia aportada de contraste, en donde tras un primer contrato
temporal de un año por necesidades de la producción, el centro
hospitalario donde prestaba sus servicio el demandante (médico especialista)
formalizó un contrato de interinidad por vacante desde el día 19 de julio de
2008, concluyendo la Sala que solo debía pronunciarse sobre el segundo
contrato, y que este era conforme a derecho, no pudiendo accederse a la función
pública con la condición de trabajador indefinido “contraviniendo los
principios constitucionales establecidos para ello”.
Nueva doctrina
El TS, que también resalta que la sentencia recurrida
modifica la doctrina contenida en la de contraste, considera debidamente
acreditada, de forma correcta a mi parecer, la existencia de la contradicción
requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para
la admisión a trámite y posterior resolución del RCUD, siendo el núcleo duro
del conflicto la distinta valoración jurídica de la superación del transcurso
de los tres años previstos en el art. 70.1 EBEP para la ejecución de la OEP.
El RCUD se formula al amparo del art. 207 e) de la LRJS, es
decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en
concreto los ya citados art. 15.1 c) LET, art. 4 del RD 2720/1998, art. 70.1
EBEP, y también con mención del art. 103 de la Constitución, cuyo apartado 3
dispone que “ la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el
acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad…”, y “demás regulación concordante”.
La sentencia lo deja bien claro desde el inicio de la
argumentación jurídica contenida en el fundamento de derecho tercero: la
resolución del recurso exige “partir de la doctrina de la Sala respecto de la
aplicabilidad del art. 70 EBEP”, y menciona inmediatamente a continuación un
amplio fragmento de la sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019, y acude también
a la posterior de 18 de julio, de la que fue ponente el
mismo magistrado que en la ahora examinada. Así se manifiesta la Sala: “En
efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017 ,
"El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no
puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la
entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se
haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por
fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que
cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres
años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que
"Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años
contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la
contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto
va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son
las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una
concreta conclusión".
A ello podemos añadir ahora que respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años
contemplado en el artículo 70 EBEP , y con independencia de si resulta o no
aplicable a unas contrataciones anteriores a su entrada en vigor, debemos
acotar su virtualidad, aquilatando el alcance de nuestra anterior doctrina.
Así, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las
administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué
alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres
años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a
la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente-
exige la existencia de tal oferta. Por otro lado, el plazo de tres años no
puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta
de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya
desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de
fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un
escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales
situaciones).
Tres años
Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede
operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil
imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las
pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no
podría asignarse tal consecuencia.
En definitiva, son las circunstancias específicas de cada
supuesto las que han de provocar una u otra conclusión,
siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal”.
A partir de esta tesis, la mayoría de la Sala es del parecer
que la misma era la del TJUE en la tantas veces citada sentencia de 5 de junio
de 2018 (asunto C-677/16) y en cuyo apartado 64 aparece la enigmática frase de
un contrato de interinidad “de duración inusualmente larga”, de la que puede
inferirse que esa duración abocaría a la recalificación del contrato como
indefinido no fijo, pero que ahora el TS interpreta (porque eso no lo dice en
modo alguno la sentencia del TJUE a mi parecer) que significa que el
TJUE “avala que el contrato de interinidad puede durar más de tres años”.
Bueno, una cosa es que pueda durar, como está ocurriendo con
demasiada frecuencia, más de tres años, y otra cuáles son las consecuencias
jurídicas. Quizás aquí, apunto, al TS le hubiera bastado con acudir a su
consolidada jurisprudencia sentada durante 2019, no sin votos particulares
discrepantes en importantes sentencias, respecto a la que la superación de los
tres años del art. 70.1 EBEP no implica la conversión en contrato indefinido.
Ahora bien, la parte importante, y muy polémica sin duda, de
la sentencia, es la construcción doctrinal que efectúa inmediatamente a
continuación después de haber llegado a la conclusión previa de que la
sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 sostenía la misma tesis que la ahora
objeto de enjuiciamiento. Para la Sala, son los tribunales españoles “quienes
deben valorar si una duración injustificadamente larga puede determinar la
conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución
"injustificadamente larga" porque lo realmente determinante de la
existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión
del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración
resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea
"injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias
concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode
a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente
fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser
injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado
temporal”.
Desde luego, hay argumentos más que sobrados para entender
que (¿a partir de ahora?) el TS se aparta de la jurisprudencia del TJUE y acude
a su construcción, de momento doctrinal a la espera de una confirmación en su
caso en sentencias posteriores. Ya tiene el profesor, y buen amigo, Cristóbal
Molina, material, y del bueno, para “construir” la saga 2020 de lo que ha dado
acertadamente en llamar “la serie (jurídico-política) «juegode tronos entre togados
comunitarios”.
Quizás hubiera sido interesante, a la par que conveniente,
aunque supongo que podrá alegarse que hay que estar a las circunstancias
concretas de cada caso, que el TS concretara esta enigmática afirmación de que
“Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual
puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo,
cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como
consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”, pero al no
haberlo hecho la polémica está servida y seguro que encontrará respuesta
crítica por parte de algún TSJ, y quizás el planteamiento de una nueva cuestión
prejudicial ante el TJUE… y vuelta a empezar si no lo remedia un nuevo marco
normativo suficientemente clarificador.
4.- Por si no hubiera ya suficientes interrogantes en la
tesis construida por el TS, inmediatamente a continuación se introduce,
obviamente a mi parecer, en un nuevo conflicto con la jurisprudencia del TJUE,
ya que acepta que la crisis económica iniciada a finales de la primera
década del siglo XXI, y continuada durante parte de la segunda, y sus efectos
en las leyes presupuestarias con la congelación de la convocatoria de plazas en
la función pública, es un argumento que avala la actitud conforme a derecho de
las Administraciones Públicas en un caso como el ahora analizado. No es esta
desde luego a mi parecer la jurisprudencia del TJUE para reducir o limitar el
alcance de la Directiva 1999/70/CE y más en concreto de la cláusula 5.1 del
acuerdo marco, y en numerosas sentencias que han sido objeto de atención en
anteriores entradas del blog así lo he destacado.
Tras un referencia, de la que no alcanzo a ver su necesidad,
a la sentencia de la Sala C-A del alto tribunal de 10 de diciembre de
2018, que anuló órdenes que ejecutaban OEP, la sentencia
concluye casi por donde empezó la argumentación jurídica…, solo que al revés de
como lo hizo entonces, ya que si afirmaba que debía partirse de la sentencia de
24 de abril de 2019 ahora concluye que el supuesto examinado “es absolutamente
diferente” de aquel.
Tal diferencia en el tiempo de interinidad ciertamente
existe, cerca de veinte años en aquella y de seis años en el de la sentencia
recurrida, y es también cierto que la Administración estuvo al menos en el
primer caso durante veinte años sin convocar la plaza sin motivo ni
justificación alguna, y este supuesto, aquí nuevamente aparece la polémica
jurídica a mi parecer, es “absolutamente diferente” porque ahora el período de
demora de la convocatoria, que no se había llevada cabo cuando se presentó la
reclamación previa por el trabajador, ha sido de seis años, y durante cuatro de
ellos (¿los otros dos no tienen importancia para la Sala?) “estuvo suspendida
la oferta de empleo público”, y estas diferencias son “lo que impide apreciar
-a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia
de fraude de ley o abuso de derecho”. Me queda la duda jurídica, que solo dejo
apuntada también para debate, de si el fraude de ley o abuso de derecho puede
“cuantificarse” en función del tiempo durante el que no se haya actuado
conforme a derecho por parte de la Administración demandada y según la
motivación con la que se pretenda justificar tal actuación.
Voto particular
5.- Con tantas “novedades”, “interpretaciones” o
“reinterpretaciones” por parte del TS no era de extrañar que la ponente de la
sentencia de 24 de abril de 2019, la magistrada Rosa Virolés, emitiera un voto
particular radicalmente discrepante, previo recordatorio por su parte de que el
Ministerio Fiscal interesó la desestimación del RCUD “de acuerdo con la
sentencia de esta Sala IV/TS -Pleno- de 24 de abril de 2019 (rcud. 1001/2018),
conforme a la cual "la relación de la trabajadora ha de ser declarada de
indefinida no fija".
Lógicamente el voto transcribe muy ampliamente la sentencia
de 24 de abril de 2019 para sostener inmediatamente a continuación que su
doctrina es de aplicación al caso ahora enjuiciado, poniendo el acento en que
la plaza que ocupaba la trabajadora con contrato de interinidad por vacante “no
se haya cubierto reglamentariamente después de 7 años desde que ocupó la
trabajadora el puesto, y sin que la demandada haya intentado sacar a concurso
dicha plaza vacante”; es decir, la Administración empleadora “no ha desplegado
conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad
reseñada, ni existe actuación alguna tendente a lograr la definitiva cobertura
de la plaza o a propiciar su amortización, lo cual deslegitima el contrato
inicialmente válido, que necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer
de la demandada”. Y dando la vuelta, como un calcetín, a la argumentación de la
mayoría de la Sala sobre la necesidad de apreciar las circunstancias concretas
del caso, que serían para aquella las que llevarían a la validez de la
contratación, expone que son justamente tales circunstancias, las que acabo de
referenciar, “las que determinan que haya de estimarse que la relación de la
trabajadora ha devenido indefinida no fija, lo que conduce a la confirmación de
la sentencia recurrida que así lo entendió”.
Tal como he indicado con anterioridad, la tesis del voto
particular es completamente distinta, por discrepante, de la de la sentencia
respecto al aval de la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto
C-677/16) a la tesis de la posibilidad de un duración del contrato de
interinidad superior a tres años y la reconversión de aquello que el TJUE
calificó de “duración inusualmente larga” en “duración injustificadamente larga”.
La dureza con la que expone su discrepancia me exime de mayores comentarios, y
me remito a mi análisis anterior: “en modo alguno puedo compartir la lectura
que el voto mayoritario hace del término expresamente manifestado por la
sentencia del TJUE de "duración inusualmente larga", equiparándolo a
la locución "injustificadamente larga", pues es obvio que estamos
ante dos conceptos no equiparables. La palabra "inusualmente" es un
adverbio de modo a partir del adjetivo "inusual", equiparado a
anómalo, extraño, infrecuente, excepcional, insólito, etc., pero nunca a
injustificado/a. Estimo pues, que no cabe la interpretación dada por la Sala al
término, para concluir con una expresión distinta a la señalada por el TJUE en
un procedimiento efectuado en español, resolviendo asunto procedente de España
( STJUE 5/06/2018 -C-677/16), del que no cabe duda alguna en los términos que
se utiliza la expresión "duración inusualmente larga".
En definitiva, el voto particular subraya que no ha habido
convocatoria de la plaza teóricamente vacante, transcurridos siete años desde
que se formalizó la contratación de duración determinada y vinculada a un
supuesto bien concreto y determinado que no se ha producido, ni tampoco se ha
adoptado ninguna medida por la empleadora para la amortización. Es este período
de tiempo el que se considera para la magistrada firmante del voto una
“duración inusualmente larga” que debería llevar, en aplicación justamente de
la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto
C-677/16) a recalificar el contrato y convertirlo en indefinido no fijo. No es
el período de tiempo, ciertamente diferente entre uno y otro caso, el elemento
fundamental para llegar a una determinada conclusión, sino que lo ha de ser, en
el parecer del voto particular, la “situación de abuso de derecho en la
contratación temporal que deslegitima el contrato inicialmente válido”.
Continuará… seguro, mientras no haya modificación normativa,
aunque tampoco, los juristas sabemos mucho de ello, una norma, por muy clara
que sea, clarificará completamente la situación…, pero al menos seguro que
ayudaría a ello.
