Un capricho de la jurisprudencia y decenas de normas a la papelera

Por José R. Chaves. delaJusticia.com.- Comento esto parafraseando al jurista berlinés Von Kirchmann aludiendo a que: «… tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura» (Conferencia ofrecida en 1847:«La jurisprudencia no es ciencia»).

 Lo digo porque la jurisprudencia casacional contencioso-administrativa nacida tras la reforma operada por  la ley orgánica 7/2015, de 21 de julio, y tras la modificación dispuesta por el Real Decreto-ley 5/2023, ha irrumpido con vigor como primer protagonista en las fuentes del derecho administrativo. De hecho, va más allá de la prudente admisión del papel jurisprudencial que reservaba el viejo art.1.6 del Código Civil, pues la actual “jurisprudencia casacional” va más allá de “complementar” el ordenamiento jurídico (lo integra y alimenta), y no precisa nacer “de modo reiterado” (una sola sentencia puede fijar doctrina casacional).

Es así, que la doctrina casacional que nace en las sentencias de la sala tercera puede bloquear una norma legal o reglamentaria, declarando su inaplicación, pronunciándose sobre su vigencia, o lo más común, estableciendo su interpretación. La clásica “interpretación auténtica” que ofrecía el propio legislador de sus normas en las leyes, se ve complementada por esta “interpretación autenticada” que es la ofrecida por la jurisprudencia de la sala tercera al validar y fijar la interpretación o criterio adecuado de las normas legales o reglamentarias.

Con la doctrina fijada por las sentencias casacionales se provoca el desplazamiento hacia el país de “Nunca jamás” de tres masas:

•  la masa de artículos doctrinales sobre el criterio rebasado;
• la jurisprudencia anterior de la propia Sala tercera o de las salas territoriales y juzgados, superada por la novedosa doctrina casacional que la desautoriza;
• y la masa de pleitos pendientes de resolverse la cuestión casacional (por estar suspendidos formalmente), que “avivarán el seso y despertarán” para seguir la letra de la esperada jurisprudencia.

Pero la jurisprudencia casacional rupturista (o sea, novedosa), no solo entierra los criterios doctrinales y jurisprudenciales  contrarios, sino que deja a los litigantes destinatarios de sentencias resueltas bajo el criterio errado con una sentencia firme, con alborozo o sumidos en el resentimiento. En efecto, alborozo para quienes disfrutaron del criterio errado mientras se aplicaba, por haberse beneficiado de un criterio que posteriormente se reveló erróneo (y que no permite revisar las sentencias firmes- Santa Rita, rita, lo que se da no se quita). Y gran resentimiento en quienes sufrieron el criterio errado, pues han tenido que soportar el peso de la cosa juzgada, perdiendo el litigio, y debiendo en su día el infortunado abogado informar al cliente con pesadumbre y muchos de ellos al estilo Galileo (“Y sin embargo se mueve”).  Por supuesto que otras veces, el alborozo o el resentimiento anida en letrados públicos y funcionarios, según como le vaya en cada fiesta.

La situación puede volverse inquietante si se riza el rizo, esto es, si una vez fijado un criterio casacional rompedor, una sentencia posterior “amplia, matiza o cambia”. Una vuelta de tuerca que “pasa de rosca” a la seguridad jurídica.

En suma, resulta espléndido que el Tribunal Supremo de una tacada fije doctrina casacional y “remiende” lo que el legislador dejo sin regular o lo hizo con ambigüedad, o lo que el ejecutivo reglamentó indebidamente, o sencillamente corrigiendo la interpretación de la actuación administrativa. El balance de tal recurso de casación es manifiestamente positivo. En efecto, antes de la implantación de esta “doctrina casacional”, la Sala tercera del Tribunal Supremo resolvía caso a caso, no todo tenía posibilidad e alcanzar las cumbres casacionales; en cambio, ahora se resuelve con un caso la fijación de doctrina aplicable “urbi et orbe”, y además al margen de la cuantía en liza.

A mi juicio, el problema brota por la exasperante dilación temporal que comporta la preparación, admisión y resolución final de la sala tercera del recurso de casación, pues de inicio a fin, pueden transcurrir “n” años, siendo “n” superior a tres, de manera que el medicamento o doctrina casacional llegue cuando la epidemia está extendida o el enfermo fallecido. 

Por ejemplo, tomo una de las últimas sentencias publicadas, la STS de 24 de julio de 2025 (rec.8482/2021) que fija doctrina casacional sobre una cuestión de aplicación dispersa, masiva y relevante, como son los requisitos para encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar como estibadores portuario (con relevancia en pensión y prestaciones de infinidad de trabajadores). Pues bien, la sentencia original fue dictada por el Juzgado de Vigo núm.2 el 5 de marzo de 2020; el recurso de apelación fue desestimado por sentencia de la sala del TSJ Galicia de 16 de julio de 2021, pero la sentencia del Supremo que fija doctrina casacional se dicta el 24 de julio de 2025. (¡ Cinco años después de la primera sentencia! Y eso sin contar la vía administrativa y el procedimiento ordinario seguido antes de la primera sentencia.

Es aquí donde debe actuarse. No sé si podría ( o querría) agilizarse el procedimiento casacional pero me atrevo a sugerir lege ferenda, que bueno sería que cuando el Tribunal Supremo dicta un auto de admisión de cuestión de interés casacional, si se apreciase un interés general o masivo (la justicia es igual pero no todos los casos son iguales):

 a) Se sometiese a tramitación acelerada, prioritaria o urgente;

b) Se comunicase dicho auto por parte del Tribunal Supremo, Consejo General del Poder General o abogacía del Estado/letrado autonómico (quien decidiese una norma), al parlamento cuya norma está sujeta a interpretación (si fuese una Ley el telón de fondo interpretativo) o el gobierno cuyo reglamento se analiza, con el fin de propiciar una especie de trámite de reconsideración por si el legislador por el trámite de urgencia, o bien el ejecutivo que corresponda, a la vista de los fundamentos del auto de admisión, opta por rectificar y asumir la interpretación patrocinada por quien discute la suya, de manera que se evitaría un lento proceso de resolución por sentencia. Obviamente habría que regular los efectos procesales de esta asunción sobrevenida de criterio legal o gubernativo.

 Se dirá que hay que ser ingenuo para  pensar que el parlamento o los gobiernos puedan rectificar sin tener una sentencia (la última) que les de un varapalo (¡les leo el pensamiento!), pero creo que hay escenarios en que la propia Administración se ve empujada a un “sostenella y no enmendalla”, pese a que en el fuero interno los letrados públicos o las propias autoridades saben que la futura sentencia es “la crónica anunciada de una casación desfavorable”.

 Lo comento también porque tras mi larga experiencia en todos los lados de la trinchera administrativa y jurisdiccional, he conocido casos de litigios que son recurridos como “buques fantasmas a la deriva”, en que todos saben como terminará la cosa, bien porque los litigios han abierto los ojos a la administración o bien porque las autoridades públicas descubren con pavor que hay litigios debidos a la “soberbia jurídica” de algunos altos funcionarios más que a interés público.

En fin, eso es lo que hay. Mejor son las ideas y soluciones que no hacer nada. O lo peor, asistir a la cada vez más frecuente reacción del gobierno o legislador de modificar el reglamento o ley a posteriori, cuando la sentencia casacional fija una doctrina que no le favorece (medida que evidentemente no está en manos del particular)….Y es que al decir de Guillén de Castro, «Allá van leyes do quieren reyes».