Los sistemas selectivos de personal público

 Los funcionarios interinos no pueden desempeñar puestos de libre designación (STS de 21 de febrero de 2023, rec.4507/2021)

Por Santiago González-Varas Ibáñez  esPúblico blog.- Los sistemas selectivos (art. 61 del TREBEP) garantizarán la libre concurrencia, serán abiertos y respetarán la igualdad de oportunidades (sobre la igualdad, en este contexto, véase en especial la STS de 4 de octubre de 2021, rec.351/2020). Para adquirir la condición de funcionario de carrera (art. 62 del TREBEP) se necesita la superación del proceso selectivo, el nombramiento por la autoridad competente, el acto de acatamiento a la Constitución y en su caso al Estatuto de Autonomía correspondiente y al resto del ordenamiento jurídico; y la toma de posesión dentro del plazo que se establezca.

Según la STS de 18 de julio de 2023 prevalece el sistema de oposición sobre el sistema de concurso como sistema de ingreso en la Administración local.

La STS de 13 de mayo de 2024 considera posible la modificación de una comisión de selección solo porque estaba justificada: «(…)esta Sala no le ofrece ninguna duda que modificar la composición de la comisión de selección en un proceso selectivo para el empleo público es una decisión particularmente delicada…».

Los criterios de valoración de la prueba han de ser conocidos por los aspirantes antes de celebrarse, y rige la regla de motivación suficiente (STS de 27 de enero de 2022, rec.8179/2019). En materia de procesos selectivos, la interesante STS de 18 de diciembre de 2023 rec 8217/2021 declara que «a los efectos del contenido de la motivación para el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos, cuando en las bases se contemple que en la calificación de un ejercicio se desglose la puntuación de cada miembro del tribunal de selección, es necesario conservar los documentos que reflejan esa puntuación individual, o, al menos, es necesario incorporar esa información al acta final del proceso selectivo».

Para la STS 772/2022 de 5 de junio de 2023 «el hecho de que los criterios estipulados en las bases de la convocatoria fueron desarrollados por el Tribunal calificador con posterioridad a la realización del dictamen, ello no supone ningún vicio de nulidad, pues nada obsta a la objetividad, seguridad jurídica, publicidad, transparencia y motivación el que, a los efectos de aplicar de manera homogénea los criterios preestablecidos en las bases, el Tribunal calificador elaborase unas pautas de corrección».

Se ha entendido que el incumplimiento del principio de composición equilibrada de un tribunal de oposición “puede” determinar la nulidad del proceso selectivo, según la STS de 8 de octubre de 2020 (rec. 2135/2018): el principio de composición equilibrada de mujeres y hombres del artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, concretado en los términos de su disposición adicional primera, es sustancialmente equivalente al del artículo 60.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y consiste en un mandato cuyo incumplimiento puede determinar la nulidad del proceso selectivo o de alguno de sus trámites atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso. Lo anterior, explica el Supremo, quiere decir que cuando surgen modificaciones en un tribunal calificador, cuya composición inicial era equilibrada y deja de serlo, de forma que no se respeta la relación 60%-40% de mujeres y hombres como máximo y mínimo, surge una causa de nulidad.

Según la STS de 30 de septiembre de 2021 (rec.8223/2019) los funcionarios nombrados por libre designación pueden ser parte de tribunales de concursos y oposiciones para la selección de funcionarios. A los que se excluye es a los altos cargos políticos, de Tribunales calificadores de oposiciones y concursos. Pues bien, la STS de 30 de septiembre de 2021 (rec.8223/2019) fija la siguiente doctrina casacional: se declara que respecto de los órganos o comisiones de valoración previstos en el artículo 60 del EBEP, la prohibición de que formen parte de ellos cargos de «elección o de designación política» no alcanza a funcionarios de carrera que ejerzan sus funciones ocupando puestos de libre designación mediante convocatoria pública y así se prevea en las relaciones de puestos de trabajo.

Para la STS 544/2024 de 8 de mayo de 2025, los representantes sindicales pueden participar en las comisiones de valoración de concursos para provisión de puestos de trabajo.

Sobre el anonimato en las oposiciones STS de 19 de mayo de 2025 (rec.8561/2022). Se trataba de un asunto en que el aspirante en un proceso selectivo firma el ejercicio escrito cuando ni las bases de la convocatoria ni el Tribunal calificador advierten del deber de anonimato, ni de las consecuencias de su incumplimiento. Procede la anulación de la exclusión del recurrente del proceso selectivo convocado, al haber firmado la prueba escrita rompiendo el anonimato del proceso. La sentencia recurrida, que se confirma, basó su decisión en que en la convocatoria no existía norma o regla expresa que prohibiera firmar el examen ni indicación de la medida de exclusión por incumplimiento de la prohibición, y esta insuficiente precisión de la convocatoria corre por cuenta de la Administración, lo que conlleva que el examen deba ser corregido por otro Tribunal.

Se anula un nombramiento si no hay motivación suficiente (STS 590/2019 de 30 de abril de 2019: «el Tribunal de Cuentas ha resuelto la adjudicación del puesto de trabajo con una justificación inconsistente»).

No resulta conforme a los principios de acceso al empleo público un proceso selectivo de concurso-oposición en el que la fase de oposición es una entrevista personal sobre aspectos del currículum y méritos. «La configuración de la entrevista como elemento esencial del proceso selectivo (no en vano supone el 50 por ciento de la máxima puntuación) no resulta coherente con la finalidad de la fase de oposición de un procedimiento selectivo configurado como concurso oposición. Sin duda, la entrevista no es en sí un sistema rechazable en el ámbito de la selección del personal público» (STS de 14 de octubre 2020). Esto es un ejemplo de la degradación del sistema, en un contexto jurídico europeo donde las entrevistas SI con un sistema de selección del personal público.

En el ejercicio teórico de una oposición, el tribunal calificador no puede preguntar un tema no previsto en el programa, aunque esté relacionado (STS de 5 de noviembre de 2020, Rec. 5229/2018).

Las plazas de la RPT proveídas por el sistema de libre designación no pueden superar a las proveídas mediante sistema de concurso, por ser este el modo ordinario de provisión de acuerdo con el TREBEP y la Ley 30/1984(STSJ de Asturias 511/10, de 30 de abril de 2010, (RJCA 2010, 941).

«Los puestos de trabajo en el extranjero de los funcionarios de la Carrera Diplomática, se proveen, por su singularidad, por el procedimiento de libre designación» (SAN de 25 de junio de 2014 [JUR 2014, 192856], recurso de apelación 2/2014, recurso PA 573/2013; art. 6 del RD 674/1973). La singularidad del régimen es manifiesta, pues en contra de lo que ocurre en otros ámbitos de la Administración, la libre designación se encuentra generalizada. La justificación de esta singularidad se encuentra en que se trata de puestos en los que opera, con especial énfasis, el principio de «confianza ministerial» –SAN (4.ª) de 4 de junio de 2008 (Rec. 8/2008)–. STS (3.ª) de 9 de julio de 2008 (Rec. 53/2006).

Los funcionarios interinos no pueden desempeñar puestos de libre designación (STS de 21 de febrero de 2023, rec.4507/2021).

En relación con el sistema de libre designación, la STS de 3 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 605) (Rec. 339/2012), con cita de otras anteriores, razona que «la motivación de estos nombramientos es obligada». Concretamente, la SAN de 25 de junio de 2014, tras realizar el típico juicio de si existe motivación adecuada o en cambio desviación de poder, llega a la conclusión de la legalidad del acto recurrido.

Por tanto, las puntuaciones otorgadas por los tribunales y órganos administrativos en procesos selectivos, han de ser motivadas de forma suficiente, sin que sea suficiente, como regla general, la simple expresión numérica otorgada a cada aspirante, principalmente si estos últimos han solicitado la revisión de su valoración (STS 412/2018 de 14 de marzo de 2018 [RJ 2018, 1247], Rec. 2334/2015 FJ 8.º: «la valoración de los méritos ha de motivarse y también la puntuación de cada miembro del tribunal calificador de la prueba práctica»; STS de 17 de octubre de 2012 [RJ 2013, 1487], rec. 3930/2010; STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002; STS de 2 de marzo de 2011 [RJ 2011, 2267], rec. 3512/2008).

“La omisión en acta de las puntuaciones de cada miembro del tribunal es causa de mera anulabilidad, que puede quedar en irregularidad no invalidante si es que no pasa de infracción formal sin llegar a causar indefensión material” (ECLI:ES:TS:2025:2514).

La puntuación destina, en un proceso selectivo, las plazas vacantes por renuncia, ya que estas deben ofrecerse por orden de puntuación a los aspirantes aprobados iniciales antes de ofrecerlos a la lista complementaria de aprobados (STS núm. 774/2025, de 17 de junio de 2025).

Muy habitual es que, en los concursos, se maneje el criterio de la “nota de corte”; en este sentido, conviene precisar que «no debe aplicarse la nota de corte fijada en el proceso selectivo del que fue indebidamente excluida la recurrente, sino la nota de corte que se aplica en la convocatoria en la que se realiza la prueba» (ECLI:ES:TS:2024:6036; STS de 20 de enero de 2025). Y, según la SAN de 25 de abril de 2025 rec.44/2023 cualquier puntuación directa mínima (nota de corte) debe fijarse con anterioridad a la realización o corrección del ejercicio, nunca después. El tribunal calificador erró al establecer esta nota después de conocer los resultados y la identidad de los aspirantes. Interesa también la STS nº404 de 3 de abril de 2025 (rec 4818/2024) resuelve una cuestión de interés casacional sobre la nota de corte a aplicar cuando se repite una prueba en un proceso selectivo por estimación de un recurso: «declaramos que es contrario a Derecho que, en supuestos como el de autos, se emplee la nota de corte fijada en el proceso selectivo del que fue indebidamente excluido el recurrente. En la medida en que la prueba psicotécnica a realizar con la promoción en curso ha de presentar la misma o parecida dificultad y características, tiempo de respuesta, tipos de problemas que la de la promoción de origen, la solución procedente es que a todos los aspirantes, ya concurran en virtud de sentencia, ya lo hagan por primera vez, se les aplique la nota de corte fijada para la convocatoria en que tiene lugar dicha prueba».

La STSJ del País Vasco 187/2015, de 9 de septiembre de 2015, señala límites a la discrecionalidad de la Administración en el nombramiento de puestos de libre designación y comisión de servicios: el punto de partida está en el reconocimiento, a favor de la Administración convocante, de un margen de discrecionalidad para determinar la idoneidad de los candidatos en estos puestos de libre designación o de comisión de servicios. Sin embargo, no cabe soslayar que tanto en el art. 67 de la Ley de Policía del País Vasco, como en el art. 3 del Decreto de provisión de puestos de trabajo de la Ertzaintza se exige que la convocatoria contendrá «necesariamente» los méritos a valorar y el baremo.

Por tanto, siguiendo esta sentencia de 9 de septiembre de 2015, aunque para la designación de puestos de libre designación se precisa una relación de confianza específica entre la autoridad y el designado, y en los casos de comisión de servicios siempre hay circunstancias excepcionales y urgentes que determinan su asignación temporal, sin embargo no puede excluirse en estos supuestos el baremo de méritos de las bases de la convocatoria, pues ello va en contra de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

La STS 452/2022, de 19 de abril de 2022, estima el recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto que acuerda promover a la categoría 1ª de la Carrera Fiscal (reconociendo legitimación a las asociaciones de jueces y fiscales en la defensa de los intereses profesionales de ambas carreras y de todos sus miembros) debido a las exigencias de motivación en el sistema de libre designación. En relación con la designación de directores generales el artículo 66.2 de la LRJSP ha de ser sobre funcionarios   salvo la motivación prevista en dicho precepto (STS de 10 de marzo de 2022, rec.149/2021 y de 5 de mayo de 2022 re.239/2021).

La sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 17 de Madrid 32/2018, de 29 de enero de 2018 (Rec. 333/2016) sostiene que el Ayuntamiento de Madrid debe reincorporar en su puesto a la Interventora General por haber sido indebidamente cesada, alegando que, si sus méritos y capacidad fueron relevantes a la hora de su elección, no puede prescindirse de estas circunstancias a la hora de su cese, porque ello conllevaría convertir el acto discrecional en un acto arbitrario.

Por otro lado, ¿deben necesariamente convocarse a provisión los puestos de trabajo cubiertos en comisión de servicio en la primera oportunidad de concurso de méritos que se presente?, ¿O pueden mantenerse prolongándose en el tiempo saltando límites legales temporales hasta que la ocasión sea propicia? Informa la SAN de 22 de febrero de 2017 (JUR 2017, 49572) (rec. 1/2017): «Y, ciertamente la cuestión controvertida se reduce a la interpretación que haya de realizarse del artículo 64, párrafos 1 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal (…). Y hemos reiterado que el precepto indicado no establece una obligación incondicional de incorporar al concurso siguiente las plazas que se encuentren cubiertas mediante Comisión de Servicio, pero sin desconocer que la expresión “en su caso” no viene sino a modular la obligación que previamente el precepto acaba de imponer a la Administración, de manera que tal expresión hace exigible que las razones por las que las vacantes que se encuentren cubiertas en Comisión de Servicio no sean incluidas en la inmediatamente siguiente convocatoria. Ello exige, en definitiva, razones que justifiquen el ejercicio de las potestades de autoorganización invocadas por el Abogado del Estado para precisamente excluir del concurso convocado dichas plazas».

Si se invalida por sentencia judicial una comisión de servicios, si se pretende nuevamente adjudicarla a la misma persona ha de acompañarse de una motivación cualificadísima so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho por burlar una sentencia firme (STSJ de Galicia de 16 de diciembre de 2015, Rec.445/2014).

Sobre la exclusión automática en procesos selectivos simultáneos del personal estatutario sanitario STS 1140/2025, de 17 de septiembre de 2025, matizando la STS de 9 de diciembre de 2013 (rec. n.º 3214/2012).

Por otra parte, si se convoca finalmente el puesto de comisión de servicios para su provisión definitiva, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que es valorable como mérito la experiencia (STS de 22 de octubre de 2012 rec. 301/2011).

Sin embargo, una cosa es que se valoren esos servicios y otra que se valoren de forma desorbitada sin permitir la igualdad de oportunidades, por lo que lo normal y correcto es que la valoración máxima sea la del tiempo prestado sin exceder el límite legal, pues lo contrario sería obtener un beneficio de una ilegalidad en perjuicio de terceros (STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de enero de 2016 rec. 96/2014).

Para la STS de 28 de enero de 2016 (Rec. 895/2014) el cargo de director general de la policía no ha de proveerse mediante convocatoria pública y no es preciso que recaiga en quien ostenta la condición de funcionario de carrera. Su designación solo debe responder a criterios de competencia profesional y experiencia.

La STS de 5 de mayo de 2022 (PO 239/2021) estima el recurso contencioso-administrativo indirecto contra la regulación reglamentaria por la que se permitía normar Director General a no funcionarios.

En principio, no es posible valorar doblemente un mismo mérito en procesos de selección ante una Administración Pública, por referencia a los años de servicio prestados ante Administraciones Públicas (STSJ de Andalucía, Sevilla, de 6 de septiembre de 1999, rec. 637/1996, FJ 3; sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 5 de Sevilla 150/2008 de 16 de julio de 2008, Rec. 918/2006.

En este contexto, interesa la STS de 18 de febrero de 2021 (rec.5881/2021) sobre si pueden limitarse los méritos de acceso al empleo público a los tenidos en un determinado período de tiempo (en esta sentencia «valoración de la formación finalizada en los últimos 10 años») a efectos de formar parte de la bolsa de empleo de personal estatutario médico. Admite esta posibilidad sobre la base de una idea o ratio de actualización de conocimientos, apta para este tipo de servicios.

Más casuística: según la STS de 11 de abril de 2019 (RJ 2019, 1357) (rec.3182/2016), no hay discriminación en los baremos de méritos para acceso al empleo público, cuando la Administración no valora la prestación de servicios en centros concertados o lo hace en menor medida que en centros públicos (puede verse también la STS de 23 de mayo de 2017 rec.2161/2017).

¿Puede la competencia electoral mejorar la representación política de las mujeres sin cuotas de género?

"La competencia electoral no sustituye la necesidad de reformas estructurales, nuestra evidencia sugiere que puede ser un canal relevante -y muchas veces pasado por alto- para avanzar hacia una mayor igualdad política".

Por Pamela Campa y Perihan O. Saygin..Nada es Gratis blog.- -Las cuotas de género suelen considerarse la herramienta más eficaz para aumentar la representación política de las mujeres. De hecho, gran parte del avance global hacia la paridad de género en la política ha sido impulsado por cuotas, ya sean legisladas o voluntarias (véase Campa y Hauser, 2020, para una revisión de esta literatura).  En este mismo blog ya se han abordado en varias ocasiones los impactos de las cuotas de género en las listas electorales aquí y aquí, así como el efecto de estas cuotas en los consejos de administración y los tribunales de evaluación académicos.

Sin embargo, las cuotas no son siempre políticamente viables. En muchos países, partidos conservadores o dominantes se oponen a ellas y resulta poco probable que se implementen reformas institucionales.  Esto plantea una pregunta fundamental: ¿cuáles son las vías alternativas para mejorar la representación política de las mujeres en estos contextos?

En un estudio reciente, abordamos esta cuestión utilizando evidencia de elecciones locales en Turquía, un país con bajos niveles persistentes de representación femenina y sin cuotas de género legisladas para las elecciones. El partido conservador de Erdogan, el Partido de Justicia y Desarrollo (AKP, por sus siglas en turco), suele enfrentarse en elecciones locales a un partido kurdo que promueve la igualdad de género tanto en las listas electorales como en la sociedad en general. Aprovechando la variación en los triunfos del partido kurdo en las elecciones municipales entre 2009 y 2019, encontramos que la victoria del partido kurdo lleva al AKP a aumentar su proporción de candidatas mujeres entre un 25 y un 30% en la siguiente elección.

Turquía ofrece un contexto ideal para estudiar vías alternativas hacia una mayor representación femenina. A pesar de haber concedido a las mujeres derechos políticos plenos desde la década de 1930, las mujeres siguen estando significativamente subrepresentadas en el Parlamento, con una proporción cercana al 20% tras las elecciones de 2023. Turquía es también uno de los 24 países en el mundo donde la representación femenina  en los gobiernos locales se sitúa por debajo del 15% (Foro Económico Mundial). El porcentaje de alcaldesas fue inferior al 0,5% entre 1930 y 2004 (Koyuncu y Sumbas, 2016), con solo un leve aumento observado desde 2005. Durante ese mismo periodo, la proporción de mujeres candidatas en las listas electorales para los concejos municipales aumentó en 6 puntos porcentuales, y la de concejalas electas creció en 5 puntos, pero en 2019 estas proporciones seguían siendo apenas del 14% y 12%, respectivamente.

Esta subrepresentación de las mujeres en el ámbito local esconde diferencias marcadas entre partidos, en especial entre el partido gobernante, el partido AKP, y uno de los principales partidos de oposición en las elecciones locales, el partido kurdo, que participó en el 37% de las elecciones entre 2009 y 2019 y ganó en el 19% de ellas.

Las elecciones locales en Turquía son, en general, más competitivas que las nacionales. El partido AKP pierde en aproximadamente el 40% de los municipios. Uno de sus principales rivales es un partido pro-kurdo (que ha operado bajo distintos nombres a lo largo del tiempo). El AKP es ideológicamente conservador y tiene una base religiosa. Durante sus 20 años en el poder, no ha aprobado ninguna ley para promover la representación de las mujeres en la política, a pesar de las enormes brechas de género en todos los niveles de gobierno. En cambio, el partido kurdo se distingue en el panorama político turco por su compromiso con la igualdad de género en diversas áreas, incluida la política. Por ejemplo, actualmente propone un sistema de co-liderazgo con paridad de género a nivel partidario, así como una “cuota tipo cremallera” en sus listas electorales. En general, defiende una sociedad igualitaria en términos de género “comenzando por los gobiernos locales” (véase el sitio web oficial del partido). Tanto el sistema de liderazgo mixto como una versión de la cuota de candidaturas han estado vigentes durante dos décadas.

Como consecuencia, la proporción de mujeres candidatas en las listas electorales del partido kurdo para los concejos municipales fue significativamente mayor, con un promedio del 21% entre 2009 y 2019, frente al 11% del AKP. El porcentaje del partido kurdo también es notablemente más alto que el del otro gran partido de la oposición, el Partido Republicano del Pueblo (CHP, por sus siglas en turco), que promedia un 13% de mujeres en sus listas locales. Esta mayor feminización de las listas del partido kurdo se refleja también en los resultados electorales: en promedio, solo el 6% de los concejales electos con el AKP son mujeres; esta cifra asciende al 12% en el CHP y alcanza el 28% en el partido kurdo (véanse las Figuras 1 y 2). También se observa que el partido kurdo tiende a elegir una proporción mucho mayor de alcaldesas que sus competidores. Según las estadísticas del Consejo Supremo Electoral (YSK), en las elecciones de 2009, 2014 y 2019, el porcentaje de mujeres electas como alcaldesas por el partido kurdo fue de 21%, 30% y 45% respectivamente, mientras que el AKP eligió menos del 1% de alcaldesas en 2009, y este porcentaje se mantuvo estable en 2014 y 2019. Este contraste nos permite formular una pregunta precisa: ¿el éxito electoral de un partido que promueve activamente la representación de las mujeres influye en cómo otros partidos seleccionan a sus candidatos?

Ante este panorama, y considerando el reciente aumento en la proporción de candidatas en todos los partidos (véase Figura 1), nos preguntamos si una victoria del partido kurdo impulsa al AKP a mejorar la paridad en sus listas en las siguientes elecciones. Al estudiar esta cuestión, buscamos contribuir al entendimiento de los factores que pueden ayudar a cerrar las brechas de género en la representación política en sociedades tradicionales gobernadas por regímenes autoritarios o semi-autoritarios, donde la subrepresentación femenina es particularmente aguda y las cuotas de género resultan improbables.

Para ello, utilizamos un conjunto de datos novedoso sobre elecciones municipales en Turquía en 2009, 2014 y 2019 —incluyendo información sobre el género de los candidatos—, y explotamos la variación dentro de cada municipio en las victorias del partido kurdo para identificar su impacto en la proporción de candidatas mujeres del AKP. Encontramos que una victoria del partido kurdo conduce a un aumento de entre 2,8 y 3,4 puntos porcentuales en la proporción de mujeres en las listas del AKP en la siguiente elección, lo que representa un incremento del 25–30% respecto a una base inicial del 11%. Además, no hallamos evidencia de tendencias divergentes previas en cuanto a representación femenina en los municipios donde gana el partido kurdo. En otras palabras, el aumento en candidatas mujeres se produce únicamente tras la victoria kurda, lo que refuerza la hipótesis de que se trata de una respuesta del AKP al creciente apoyo hacia ese partido, y no del resultado de una tendencia general hacia una mayor representación de las mujeres.

Uno podría preguntarse si este efecto simplemente refleja una mayor competitividad electoral, en vez de responder a normas de género.  Para explorar esta posibilidad, analizamos cómo reacciona el AKP cuando pierde frente al otro gran partido de oposición, el CHP. Si bien el CHP cuenta con una cuota de género (débilmente aplicada), sus listas son menos equilibradas en términos de género que las del partido kurdo, y la igualdad de género no forma parte central de su identidad política. Encontramos que la respuesta del AKP ante las victorias del CHP es mucho menor —menos de la mitad— y, en muchos casos, estadísticamente insignificante. Esto sugiere que la competencia, por sí sola, no es suficiente. Lo que relamente importa es competir con un partido que defiende de forma visible y creíble la participación política femenina.

¿Por qué responde el AKP aumentando su proporción de candidatas tras una derrota frente al partido kurdo? Es posible que se trate de una estrategia electoral para atraer votantes que valoran cierto equilibrio de género en las listas, o bien podría deberse a una experiencia positiva al convivir con concejalas competentes. Para evaluar la importancia relativa de estas explicaciones, aprovechamos una característica especial del sistema electoral turco: los partidos presentan, junto con la “lista principal” de candidatos, una “lista de cuota especial” que contiene a los candidatos que acceden directamente al concejo municipal si el partido gana el voto por mayoría simple. Esta lista es poco visible y rara vez conocida por el electorado. No encontramos ningún aumento en la proporción de mujeres en estas listas especiales del AKP tras una victoria del partido kurdo, lo que sugiere que el cambio se debe más a cálculos electorales que a una reforma organizacional interna.

Nuestros hallazgos tienen varias implicaciones importantes. En primer lugar, la representación política femenina puede mejorar incluso en ausencia de cuotas, a través de interacciones estratégicas entre partidos. En segundo lugar, establecer normas importa: los partidos que promueven de forma creíble la igualdad de género pueden influir en el comportamiento de sus competidores. En tercer lugar, es posible lograr avances en representación descriptiva incluso cuando los partidos no están plenamente comprometidos con la igualdad sustantiva de género.

Quedan abiertas varias preguntas. ¿Persisten estos cambios en el tiempo y se traducen en un mayor número de mujeres electas, y no solo nominadas? ¿Se dan dinámicas similares en otros contextos caracterizados por partidos dominantes e instituciones de género débiles, como en Europa del Este o en otros regímenes autoritarios o semi-autoritarios?

Aunque la competencia electoral no sustituye la necesidad de reformas estructurales, nuestra evidencia sugiere que puede ser un canal relevante —y muchas veces pasado por alto— para avanzar hacia una mayor igualdad política. 

Asesoramiento jurídico y toma de decisiones: gestionar el riesgo sin paralizar la Administración

 Por Julio González García Globals Porlitics and Law blog.- |.-En la práctica administrativa española, el asesoramiento jurídico ha adquirido un peso creciente en la toma de decisiones públicas. Sin embargo, esa centralidad no siempre se traduce en mejores decisiones. Muy al contrario, el uso habitual de los informes jurídicos y de los informes de intervención ha terminado convirtiéndose, en muchos casos, en un factor de bloqueo: el informe deja de acompañar la decisión y pasa a sustituirla.

Este fenómeno no responde únicamente a un exceso de formalismo. Tiene que ver con un entorno institucional marcado por el control ex post, la presión reputacional y la personalización de la responsabilidad. En ese contexto, el informe se solicita tarde, cuando las alternativas ya se han cerrado, y se formula como si el Derecho ofreciera una única respuesta posible. El resultado es conocido por quienes dirigen organizaciones públicas: decisiones defensivas, retrasos acumulados y pérdida de oportunidades.

A partir de esta constatación, el objetivo de este artículo es analizar cuál es el papel real de los informes en el procedimiento administrativo y plantear cómo el asesoramiento jurídico puede recuperar su función propia: ayudar a decidir en contextos de incertidumbre, identificando alternativas y gestionando el riesgo, sin paralizar la acción administrativa.

Planteamiento: el informe como pieza central del asesoramiento

El informe es la pieza central del asesoramiento de las Administraciones públicas a la hora de tomar una decisión. Hay informes de muy diverso tipo, pero hay dos que resultan especialmente importantes: los informes jurídicos y los informes de intervención. Ambos analizan la legitimidad de la acción administrativa uno desde la perspectiva de la legalidad, el otro desde la perspectiva contable y del gasto.

Uno y otro coinciden en un aspecto metalegal: no constituyen sólo un elemento de carácter técnico. A la larga, acaban constituyendo elementos sobre los que pivota la acción de la Administración. Es donde el derecho y la contabilidad entran en el funcionamiento administrativo.

El informe tiene, por consiguiente, una notable importancia en el funcionamiento de la administración. De entrada, desde un punto de vista formal, ya que sin los informes preceptivos no hay acto. Pero, además, con la función que se ha atribuido a los informes, en muchos casos sustituye de una u otra forma la decisión de la Administración.

En este artículo examino cuáles son las funciones reales de los informes, cómo están estructurados y, en particular, cuál es la conexión con el riesgo de cada acción administrativa. En particular, en los informes de legalidad y de intervención hay que revisar si la pretensión de univocidad de las normas es cierta y si los efectos institucionales de este mito son positivos o no. Temporalmente se suelen solicitar en la fase justo anterior a la terminación del procedimiento, como instrumento de apoyo para su motivación.

Si se analiza esta regulación, observaremos dos datos: 

Es extremadamente formalista, en la medida en que sólo hay un medio de análisis, que es el informe escrito sin una imbricación en el proceso de decisión.

Está mal ubicado en el proceso de decisión en la medida en que no hay asesoramiento en una fase anterior, cuando se estructura el procedimiento. No se pueden, en consecuencia, una exploración de opciones.

La Ley 39/2015 no configura un procedimiento sino determina sus fases. Pero ni en ella ni en las restantes normas de procedimiento se obliga a ponderar alternativas, no se comparar riesgos ni se impone una reflexión explícita sobre las consecuencias de la decisión ni diferencia una decisión rutinaria de otra estratégica de alto impacto. El proceso de toma de decisión está implícito en la norma, pero no hay un recordatorio de que ante cada problema es posible que haya más de una solución.

El informe como instrumento para no decidir

Este hecho ha determinado que el informe no cumple su función institucional. Más aún, sirve para aspectos que no son los previstos.

El primero es fácil de ver: ganar tiempo. Pero al mismo tiempo, permite al decisor compartir la decisión con personas que no son las que están institucionalmente en la toma de decisión.

¿Qué exterioriza esta forma de proceder? Pues constituye la exteriorización del riesgo que supone tener una decisión que con posterioridad se descubre errónea. El problema de la responsabilidad de los interventores (derivada de la modificación de la Ley de Estabilidad Presupuestaria en 2012) es brutal: su responsabilidad puede ser personal y, en los casos de error, deriva en un juicio por alcance. Con ello, se incentiva que el marco de toma de decisión sea de defensa personal.

O dicho de otro modo, la emisión del informe de intervención se retrasa, y se adopta con miedo. La consecuencia es facilitar la no-decisión y paralizar la acción administrativa mediante informes negativos en los casos en los que se pudiera poner en riesgo su actuación.

En los informes jurídicos pasa algo parecido. Con su emisión parece que la decisión es técnicamente impuesta, a pesar de que existía margen de apreciación. O dicho de otro modo, la responsabilidad se desplaza materialmente hacia el asesor a pesar de que formalmente el que ha tomado la decisión no ha experimentado cambio:

El punto ciego del sistema: cómo se piden los informes

La petición de un informe no es algo aséptico. Constituye el elemento a partir del cual se puede logar cambiar el valor del informe para que pase a ser un instrumento para valorar los aspectos que constituyen la decisión.

La regulación del artículo 79.2 es muy parca: “en la petición de informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se solicita”. Detrás de esta frase está la segunda clave de la inadecuación de muchos informes. No es lo mismo pedir un informe de legalidad de una opción ya cerrada que solicitar un análisis previo de las alternativas jurídicamente posibles, los riesgos asociados a cada una de ellas y las consecuencias legales y reputacionales derivados de su adopción.

La diferencia es extraordinaria: el primero es justificativo de una decisión ya tomada. El segundo orienta el proceso de decisión. Nuestro modelo, en la mayor parte de los casos empuja a la primera opción, con la agravante de que el jurista ha entrado tarde, cuando se han cerrado las alternativas y solo puede aceptar o vetar. Es un problema institucional.

Un dato olvidado a menudo: el Derecho como oferta al operador

El informe jurídico al uso olvida uno de los aspectos centrales del Derecho administrativo. Usualmente no hay una solución única para el caso planteado. El Derecho acaba siendo una oferta al operador jurídico para que tome la decisión adecuada.

Este hecho es importante tenerlo en cuenta. No hay una solución y, pese a ello, el informe jurídico se limita a la validación de la solución ya adoptada. Con ello, se construye una ficción (solución única) y, lo más importante, se ocultan las alternativas, que no se analizan y que, por tanto, no están en la mesa de decisión. El debate se limita también por aplicación lineal de una legalidad inexistente.

La pluralidad de soluciones es una riqueza del ordenamiento jurídico. Es la condición que permite un tratamiento del riesgo, que permite ponderar opciones. Es la vía contra el inmovilismo y contra el cáncer administrativo del “siempre se ha hecho así”. Al contrario, hay que reivindicar la elección consciente entre opciones diferentes, con perfiles diferentes de valoración pública y distintos puntos de exposición.

Y, con ello, reconociendo el valor de las diversas opciones y de los riesgos que tiene cada una de ella, se elimina la culpa que se intenta atribuir ante una decisión en la que se ha materializado el riesgo. 

Los informes jurídicos en la legislación del Consejo de Estado y el Servicio Jurídico del Estado

Esta problemática se traslada a la legislación reguladora del asesoramiento jurídico del Estado. Si tomamos la Ley 52/1997, de Asesoramiento Jurídico al Estado e Instituciones Públicas, observaremos que la riqueza de los informes no aparece y que la función esencial es la “unidad de doctrina” (D.A. 5ª) y proporcionar una respuesta institucional.

Paradójicamente, hay un órgano en cada Ministerio con mayor competencia de asesoramiento jurídico: la Subsecretaría, que tiene la función de “responsabilizarse del asesoramiento jurídico al Ministro en el desarrollo de las funciones que a éste le corresponden y, en particular, en el ejercicio de su potestad normativa y en la producción de los actos administrativos de la competencia de aquél, así como a los demás órganos del Ministerio” (artículo 63.1 g) Ley 40/2015). Sorprende cuando esa función se encomienda a personas que no tienen cualificación jurídica suficiente para desempeñar la función. Nada se dice en la norma de cómo articular jurídicamente las relaciones con el servicio jurídico del Estado o cómo hacer la petición de informes. En este caso, los informes se piden mal y el Ministerio pasa a estar capturado jurídicamente.

Si cogemos el artículo 3 de Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, configura el dictamen como un control jurídico-institucional sobre expedientes ya formados. De hecho, su función es “el Consejo de Estado velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines”.

Como se puede apreciar los aspectos complementarios al informe de legalidad son subsidiarios y el análisis jurídico entra cuando el riesgo ya ha sido asumido, no cuando puede ser gobernado.

El efecto agregado de este diseño es un hiperformalismo centrado en el expediente. El papel adquiere una centralidad excesiva. La corrección formal del trámite se convierte en el principal indicador de calidad, aunque la decisión esté pobremente estructurada desde el punto de vista sustantivo.

Sociedad del riesgo y comportamiento administrativo

Todo este comportamiento institucional encaja con la lógica descrita por Ulrich Beck cuando analiza la sociedad del riesgo. Tanto es así que lo relevante no producir valor sino, por el contrario, evitar riesgos y reproches. El riesgo es algo que se debe eliminar, no gestionar.

Si trasladamos esta idea, observaremos que el informe es conservador, en la medida en que no busca decidir bien, sino que el responsable (del asesoramiento y de la decisión) no quede expuesto. El informe jurídico de solución única cumple esta función. Ahora bien, el riesgo sigue ahí, sin gestionar, y la Administración tiene una pérdida de oportunidad para elegir conscientemente entre opciones (que existen, aunque estén ocultas) y que marcan perfiles distintos de exposición y beneficio.

El informe, su inserción en el procedimiento como un elemento de salvación, tiene un problema añadido. La opinión pública no ve nunca el problema exante y no acepta, además, que es consustancial a la acción humana. Se hace visible cuando se materializa en forma de escándalo, accidente, perjuicio económico o fracaso de una política pública Ahí se pide el castigo. Es un incentivo perverso, que refuerza la preferencia por decisiones defensivas, ya que, teóricamente así, se tiene la percepción de eliminar el riesgo.

En el Reino Unido, frente a este modelo, se adopta otro que reside en la transparencia interna. El responsable conoce los riesgos, sabe que existen, acepta su asunción. La clave está en la transparencia interna: el ministro conoce los riesgos, sabe por qué existen y decide conscientemente si los asume. El incumplimiento grave del Code no genera automáticamente invalidez jurídica, pero sí responsabilidad política. Y el control judicial a posteriori es también diferente: se estudia si el proceso decisional fue razonable, si se ponderaron los aspectos más importantes, si los descartes fueron razonares y si la decisión entra dentro del marco de discrecionalidad.

No se promete seguridad absoluta ni soluciones únicas. Se trabaja con incertidumbre estructural, algo que es consustancial en cualquier proceso de toma de decisión.

El defecto estructural del Derecho administrativo español

Como he señalado en otra ocasión, la captura del Derecho administrativo y su configuración como un Derecho administrativo forense se exterioriza en relación con el valor de los informes.

Se han desarrollado mecanismos muy potentes de control expost, de diverso tipo, constencioso-administrativo, penal y contable. Pero no tenemos instrumentos para la deliberación jurídica ex ante; con lo que la Administración es extremadamente cauta, y está pobremente equipada para decidir en contextos complejos.

Aquí cobra sentido una afirmación que ha atravesado todo este análisis: el Derecho no ofrece siempre una única solución correcta. Esta no es una tesis relativista ni una renuncia al Estado de Derecho. Es una constatación empírica de cómo funciona el Derecho en ámbitos donde confluyen normas abiertas, conceptos jurídicos indeterminados, márgenes de apreciación y discrecionalidad técnica o política.

En estos contextos, el papel del asesoramiento jurídico no puede consistir en fingir que existe una respuesta obligada. Su función es delimitar el espacio de opciones jurídicamente defendibles, identificar los riesgos diferenciales de cada una y explicar qué consecuencias pueden derivarse de su adopción. A partir de ahí, la decisión es —y debe ser— política o institucional.

Negar esta pluralidad tiene efectos devastadores.

Todo ello conduce a una conclusión que va más allá de la práctica administrativa y alcanza el plano normativo. El problema no es solo cultural ni organizativo. Es estructural. El ordenamiento español ha desarrollado con enorme precisión un Derecho del procedimiento, pero no ha construido un Derecho de la decisión, ni ha configurado un marco para la alternativa dentro del procedimiento administrativo.

Propuesta funcional

Todo lo anterior no significa necesariamente que haya que cambiar las normas para mejorar el funcionamiento administrativo. En este momento de gran tensión política no es, de hecho, la mejor de las opciones.

Pero sí hay un margen de actuación que se debería utilizar:

– Como se ha señalado antes, hay reformular el encargo de los informes.

– Hay que separar el control formal de legalidad del asesoramiento estratégico del sector público, cuyas reglas son distintas y entran hasta los aspectos reputacionales y políticos.

– Es preciso cambiar la percepción del derecho como solución única para pasar a una deliberación jurídica (que no caiga en el asamblearismo jurídico).

– Es imprescindible documentar la asunción del riesgo por parte de la Administración.

Pero también hay que cambiar la perceptción del riesgo en el funcionamiento administrativo. Que siempre está ahí y que, en la mayor parte de los casos, hay que elegir entre los riesgos, porque es imposible evitarlos todos. Necesita incorporar al Derecho positivo estándares mínimos de decisión responsable en contextos complejos: identificación de alternativas, análisis de riesgos, justificación sustantiva de la opción elegida.

En este marco, el informe jurídico debe recuperar su función propia. No como instrumento de cobertura ni como sustituto de la decisión, sino como criterio orientador. Un informe que no promete seguridad absoluta, que no finge soluciones únicas y que no elimina el riesgo, sino que lo hace visible, inteligible y gobernable.

Mejorar las técnicas de control interno en el ámbito local (I)

"Es cierto que nuestro sistema de control interno no pasa por un buen momento y que su incapacidad para prevenir la mala gestión y la corrupción se revela como un dato nítido a tener en cuenta para mejorar las cosas"

 Por Juan Igancio Soto. esPúblico blog.- Hemos tratado en este blog sobre la burocracia defensiva, un  fenómeno que se extiende en silencio y al que debemos prestar atención para intentar reconducirlo en términos de interés general, de servicio público y de mejora de la competitividad de nuestro sector público. Una tarea  nada fácil si tenemos en cuenta que el control interno en nuestras organizaciones no pasa por su mejor momento y recibe mensajes que van directamente a su línea de flotación. Algunos de estos mensajes nos hablan de supresión. Así, quien fuera Conseller de Economia y Finanzas de la Generalitat de Catalunya, Andreu Mas Collell, en un artículo -diario Ara, 8 de marzo de 2024- que intitula de forma llamativa «El combate contra la corrupción» clama por  minimizar los controles ex ante; por aquí ya «hemos ido demasiado lejos», llega a afirmar. 

A renglón seguido advierte que «cada ola de detección de casos de corrupción  ha introducido un nuevo nivel de control. Si continuamos así colapsaremos el sector público». En fin, defiende al final un  fortalecimiento de las estructuras ex post de investigación y penalización de la corrupción. «Es por aquí -insiste-  donde tendremos la posibilidad de una administración ágil».

Les aseguro que no nos quedaremos hoy -y menos aquí, en este foro- sólo con este mensaje.

Es cierto que nuestro sistema de control interno no pasa por un buen momento y que su incapacidad para prevenir la mala gestión y la corrupción se revela como un dato nítido a tener en cuenta para mejorar las cosas. Pero sobre que esta insuficiencia sea la causa del colapso de nuestra administración podríamos hablar largo y tendido y no precisamente para defender el argumentario que expresa el articulo que les acabo de citar.

¿Qué les parece a ustedes si hablamos de los medios raquíticos que tiene el Tribunal de Cuentas para hacer su tarea o las carencias de medios de las diferentes Oficinas Antifraude creadas en nuestro país o, si lo prefieren, sobre las causas reales de que en torno al cuarenta (40) por ciento de las plazas de interventores municipales hayan permanecido vacantes durante décadas?. De todo esto podríamos hablar. Es decir de la clamorosa desatención institucional a los medios de control interno y externo en nuestro sector público.

¿Saben? Un año después de la entrada en vigor de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción sólo el diecinueve (19) por ciento de los municipios disponían en términos organizativos propios suficientes de alertador de denuncias. Una ley, que como saben adaptó con singular retraso la Directiva Whistleblower. De todo esto podríamos hablar.  

Bien, una de las manifestaciones de esta crisis que el ex-conseller Mas Collell zanja con un borrón al control ex ante es la existencia de distintas maneras de entender el propio concepto de control interno. Algo que se omite en el artículo de opinión que provoca esta reflexión. Así que me voy a referir al conocido como Marco Integrado de Control Interno o modelo COSO.

Antes debemos recordar que la Comisión Europea ya implantó un modelo de control interno integral a raíz de la publicación del «Primer Informe sobre presuntos casos de fraude, mala gestión y nepotismo en la Comisión Europea» emitido por expertos independientes en 1999 y cuyo contenido cuestionó  profundamente los mecanismos de control interno de la Comisión, provocando la dimisión del presidente Jaques Santer y de toda la Comisión en bloque. Es a partir de esta crisis -¿la recuerdan?- cuando se inicia una reforma que comportó una descentralización de la función de control interno hasta entonces radicada en una dirección general y asignada al Interventor de la Comisión, responsabilizando a partir de esta crisis a las diferentes direcciones generales y a los servicios de la Comisión encargados de la gestión. Hoy son los ordenadores delegados de cada dirección general y servicio de la Comisión los responsables directos de establecer, en función de la previsión de riesgos, los sistemas y los procedimientos de gestión de control interno más adecuado. Es decir que se establece un diseño especifico de control que separa las funciones y responsabilidades de los órganos de gestión y de los de control interno.

España está situada en este marco europeo y tiene un sector público competitivo, y éste es sin duda un factor del diferencial de competitividad general de nuestra economía. Pero esos índices globales de competitividad pueden empeorar por el peso regulatorio –o si lo prefieren por el peso de una deficiente regulación- y el sobrepeso de la corrupción.  Así que todo ello puede ir lastrando en los últimos años las cifras y la imagen de nuestra gestión pública.

No vamos a entrar hoy en demasiados datos, pero sí en algunos. Me refiero a los informes de los dos últimos años del Instituto de Calidad de Gobierno de la Universidad de Gotemburgo sobre percepción de la corrupción en las diferentes regiones europeas que reflejan un panorama sobre el que hay que prestar mucha  atención pero, sobre todo, ofrecer políticas eficaces de corrección. Estos informes -es un ejemplo- sitúan a Cataluña en posiciones críticas en la percepción de la  corrupción por parte de los ciudadanos, algo que tampoco menciona en su artículo el señor Mas Collell.

Así las cosas, podemos entender el protagonismo del control interno no porque aparezca como el foco de preocupación o como el causante de la parálisis que preocupa al autor que hemos citado, o porque se identifique sin más como uno de los protagonistas causantes de la burocracia defensiva. De nuevo el pianista. Se trata aquí de centrarnos en un interrogante protagónico que siempre que salta a la luz algún caso de  corrupción nos hacemos aquella pregunta de «¿fallan los controles?». Quizás alguien se pregunte «¿que controles?»…

Lo que nos interesa hoy es abrir algunas otras perspectivas sobre como desarrollar el control interno en el seno de nuestras organizaciones locales, sobre si su actual status quo tiene un impacto efectivo y sobre si hay diferentes visiones para abordar su implementación en términos de integridad institucional y calidad democrática; también sobre si el control interno es cosa de unos cuantos –y de quienes- o de toda la organización. Iremos poco a poco y vamos a intentar arriesgarnos con alguna propuesta. Lo fácil es el borrón y nosotros vamos a huir de ello.

Si recordamos lo que dice la Ley General Presupuestaria(LGP) ésta se limita a describir en sus artículos 140.2 y 142.2 que el control interno lo ejerce la Intervención General del Estado (IGAE) mediante el ejercicio de la función interventora, el control financiero permanente y la auditoria publica. Esta es la aportación conceptual de la LGP sobre el control interno. Una simple descripción. En el ámbito local, la vigente Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LRHL) define el control interno del sector público local, con una técnica similar y nos viene a decir que se realiza mediante el ejercicio de la función interventora y del control financiero. Como saben, el contenido del control financiero se regula en el Reglamento de Control Interno de las Entidades Locales e incluye el control permanente y la auditoria publica.

Un análisis de las Normas de Auditoria del Sector Publico (NASP), aprobadas por Resolución de la IGAE de 01/09/1998, nos lleva a concluir que éstas utilizan un concepto mucho mas amplio de control en cuanto a los sujetos que la ejercen: «los directivos públicos y todos aquellos que manejen fondos públicos son responsables de establecer y mantener un sistema de control interno eficaz, que asegure el logro de los objetivos previstos, la custodia de los recursos, el cumplimiento de las leyes y normas jurídicas y la obtención de información fiable» (párrafo 2.1.2).

Si profundizamos y estudiamos la Resolución de la IGAE de 25 de octubre de 2019, mediante la cual se aprueba la adaptación de las Normas Internacionales de Auditoria al Sector Público, conocidas como NIA-ES-SP y aplicables al sector público estatal y también al local determinan que -aunque no derogan las NASP- si que desarrollan los procedimientos y los formatos de los informes de la Auditoria Pública y también –esto es importante- son aplicables como principios inspiradores del control financiero.

Las NIA-ES-SP están adaptadas a los estándares Internacionales de auditoria de la Asociación de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI) y a las normas Internacionales de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (ISSAI) –órganos de control externo. Todas ellas están inspiradas en COSO. Además incorporan un código de ética para la auditoria pública que actualiza las NASP. En este Código de Ética se contempla de forma expresa la independencia de las funciones de control interno de la IGAE y los deberes y facultades que ostenta de acuerdo con la Ley General Presupuestaria (LGP) y – lo que queremos subrayar – los hace extensivos a los órganos interventores de los entes locales. 

Nos interesa en este punto retener que en la Ley 40/2015 se diferencian y regulan con esta clave diferencial las funciones de control, responsabilidad de los órganos superiores y directivos de la AGE, separándolos de las de la IGAE, que a su vez regula hasta el último detalle con resoluciones, circulares e instrucciones las actuaciones de control interno que a partir del RD 424/2017 deben aplicar los interventores municipales en el control de la gestión económico financiera de los entes locales, pero sin que la normativa de régimen local regule – como sí lo hace la Ley 40/2015 para la AGE – las obligaciones de control interno de los responsables operativos de la gestión de la entidad, sean responsables políticos o sean directivos y sin que –ya lo avanzamos– el entorno de control que influye en COSO y en la propia AGE – esté hoy asumido por los gestores en nuestros ayuntamientos. Si les sirve como ejemplo, verán que algunos Ministerios ya aprueban planes de control interno con estas características, algo que hoy en día es excepcional para el sector público local. 

Dicho esto nos interesa resaltar que en las NASP el objeto del control interno es –claro está- la gestion económico financiera, pero la responsabilidad corresponde a quienes realizan dicha gestion. Retengan esto. Por eso la Nota Técnica 3/2016 de la Oficina Nacional de Auditoria, sobre planificación y evaluación del control interno en la auditoria de cuentas describe el control interno como «un conjunto de herramientas -profesionales ,informáticas, organizativas operacionales, legales, etc.- empleadas en la entidad auditada para el cumplimiento de su objeto social en el empleo de los fondos públicos».

Queremos resaltar con ello las diferencias existentes entre la IGAE, es decir la Administración General del Estado (AGE) y la administración local, algo que puede parecer obvio para los expertos pero que nos da pautas sobre los cambios que necesita el sector público local.

Sigamos. Si observamos en el plano teórico las actuales reglas de nuestro sistema de control y focalizamos nuestra atención en estudiar de qué se ocupa el control interno parece que nada puede fallar. Así el control interno se concreta en un conjunto de funciones atribuidas a un órgano de la Administración, «que actuará con plena autonomía respecto de las autoridades y demás entidades cuya gestion controle» y que alcanza a «la actividad económico-financiera que realicen todos los órganos y entidades del sector público estatal». Esto es lo que nos dice la vigente Ley General Presupuestaria (LGP). Además, nuestro legislador concreta también cuales son sus objetivos: a) Verificar el cumplimiento de la normativa; b) verificar la adecuada contabilización de las operaciones; c) evaluar la aplicación de principios de buena gestion financiera; y, en fin, d) verificar el cumplimiento de los objetivos asignados a los centros gestores de gasto.

Sabemos que para el cumplimiento de estos objetivos se ponen a disposición del sistema tres técnicas de intervención: a) la función interventora, propiamente dicha; b) el control financiero permanente; y c) la auditoria pública; y todas ellas  pueden utilizarse de forma combinada o concurrente, dependiendo, cómo es lógico, de los medios disponibles. Parece pues que el sistema es suficiente como para garantizar que las cosas se hagan bien y que el control interno cumpla su cometido. Pero todos sabemos que no es así. De ahí que surja la recurrente pregunta: ¿Qué ha fallado?.

La respuesta a esta pregunta requiere abordar las deficiencias más graves sin recurrir a las grandes -y tantas veces vacías- proclamas de innovación y modernización. Sin interventores municipales en sus puestos de trabajo resulta difícil abordar los cambios que requiere en el ámbito local nuestro sistema de control. Pero más allá de lo elemental, la implantación en el seno de nuestras organizaciones locales de una nueva orientación en la cuestión que tratamos es un reto que no puede posponerse por más tiempo. Nuestra intervención hoy está dirigida a reforzar el compromiso en torno a este gran reto.

Algunas claves para reforzar la confianza y la fiabilidad de nuestras instituciones ya las hemos ofrecido cuando tratábamos de la burocracia defensiva. Estas claves apelan a nuevas orientaciones. También en el sistema de control interno. Por ello nos interesa ahora centrar la atención en si es posible interiorizar como una nueva palanca de cambio alguna orientación -sea emergente o implantada- en esta tarea vertebral para esa fiabilidad institucional a la que aludíamos como es el control interno. Una orientación en clave de organización que permita una mayor eficacia del sistema de control interno y que convenza a aquellos defensores del control ex post o de suprimir los controles ex ante de que sus tesis son «patadas a seguir» que alejan el problema pero no lo enfrentan.

Se olvida rápido pero a finales de los años noventa se desencadenan una serie acontecimientos que afectaron al mundo económico-financiero con la irrupción de llamativos casos de corrupción. Algunos de estos escándalos alcanzaron al mundo de la auditoria como el caso ENRON en 2001 que tocó de lleno a la auditora Arthur Andersen  u otros que afectaron posteriormente a la consultora Price Waterhouse Coopers (PwC), entre otros. Estos hechos reclamaron un cambio en los sistemas de control interno de las grandes empresas. La transparencia se abría paso a las prácticas opacas en el funcionamiento de las empresas, auditores y entidades financieras. Es así, en este contexto, como nace y se consolida en el tiempo «El control interno, marco integrado COSO» conocido como informe COSO o más exactamente de los tres informes COSO. De estos informes y de sus recomendaciones para mejorar las técnicas de control interno en las organizaciones locales trataremos en la próxima entrada de este blog.

Los funcionarios interinos pueden ser nombrados instructores y secretarios en los expedientes sancionadores

"La Sala establece que «la mera condición de ser funcionario de carrera o interino no puede erigirse en criterio determinante de la regularidad o irregularidad y mucho menos de la nulidad de un expediente sancionador, por el mero hecho de que la persona instructora o secretaria de aquel tenga la condición de funcionaria interina o de carrera".

 Por Devid Cabezuelo. esPublico.es blog  .- Destacada sentencia la que ha dictado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en fecha 27 de noviembre de 2025 (recurso núm. 6013/2024), en la que fija la doctrina casacional de que los funcionarios interinos pueden desempeñar las funciones públicas de instructor y secretario en los procedimientos tramitados por las Administraciones Públicas en ejercicio de la potestad sancionadora.

El supuesto de autos versa sobre una multa de 30.000 euros impuesta por el Director Ejecutivo de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural, mediante la Resolución núm. 865, de 11 de diciembre de 2020, al Consorcio del Agua de Lanzarote, como responsable de la comisión de una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 90.2.h) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, consistente en el vertido al mar de aguas residuales sin contar con la preceptiva autorización.

Contra dicha resolución sancionadora, el Consorcio interpuso recurso contencioso-administrativo, en el que, entre otros motivos, invocaba la nulidad del procedimiento sancionador porque la instructora y la secretaria del mismo eran funcionarias interinas, por lo que no podían ejercer tales funciones al estar reservadas a funcionarios de carrera.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictó la sentencia núm. 177/2022, de 5 de septiembre, por la que estimó el recurso y anuló el acto administrativo impugnado.

El Gobierno de Canarias interpuso contra dicha sentencia recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que lo desestimó mediante la sentencia núm. 181/2024, de 9 de mayo, confirmando la de instancia, «pues, tal y como declara la Juzgadora, el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público limita el ejercicio de las funciones a que se refiere en su apartado 2º a los funcionarios de carrera (las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas), mientras que el artículo 10, referido a los funcionarios interinos, dispone que a éstos les será aplicable el régimen general de los funcionarios de carrera, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición».

Contra esta última sentencia, el Gobierno de Canarias interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cuya Sala de lo Contencioso-Administrativo admitió a trámite mediante auto de 29 de enero de 2025 y estableció que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar «si dada la redacción de los artículos 9.2 y 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre que aprueba el texto refundido del estatuto básico del empleado público, un funcionario interino puede ejercitar funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de funciones públicas -como supone la potestad sancionadora- o en la salvaguarda de los intereses del Estado y de las Administraciones Públicas, que corresponden en exclusiva a los funcionarios públicos».

En consecuencia, la cuestión jurídica planteada en esta casación se reduce a resolver si los funcionarios interinos pueden ser nombrados instructores y secretarios en los expedientes sancionadores tramitados por la Administración y, en su caso, si pueden o no ejercer tales funciones, por ser o no de la exclusiva responsabilidad de los funcionarios de carrera.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo empieza recordando que tanto su jurisprudencia como la doctrina del Tribunal Constitucional han declarado, de modo general, la equiparación entre los funcionarios públicos de carrera e interinos, en cuanto al ejercicio de funciones públicas.

A este respecto, la STC 106/2019, de 19 de septiembre, tuvo ocasión de referirse a la problemática que ahora se enjuicia, pues abordó el análisis del artículo 9 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Dicho precepto establece:

«Artículo 9. Funcionarios de carrera

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

Según la citada sentencia, «esta referencia a los «funcionarios públicos» del apartado segundo es la que permite que otra clase de funcionarios, los interinos, puedan ejercer esas funciones reservadas, de conformidad con el art. 10.1 TREBEP, que dice: «Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera (…)»».

En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha apreciado la existencia de un criterio de equiparación entre funcionarios de carrera e interinos en el ejercicio de las potestades públicas, además de en lo atinente a la preservación de los intereses generales. Y dentro del ejercicio de aquellas potestades, se encuentra la potestad sancionadora como genuino instrumento del ius puniendi del Estado.

Igualmente, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha reconocido la equiparación de funciones que, en términos generales, debe observarse en el ámbito de actuación de los funcionarios públicos, ya sean de carrera o interinos.

Así lo han expresado, entre otras, la STS núm. 294/2020, de 2 de marzo (recurso de casación núm. 3247/2019) o, más recientemente, la STS núm. 453/2025, de 10 de abril (recurso de casación núm. 5770/2022). Ambas resoluciones abordaron el enjuiciamiento de las funciones desempeñadas por policías locales interinos y, más concretamente, por cuestiones relacionadas con el porte de armas por parte de aquellos, en cuanto manifestación externa de ejercicio de potestades públicas.

La STS núm. 294/2020, de 2 de marzo, en relación con el artículo 9.2 del TREBEP, declaró lo siguiente:

«La utilización intencionada de la expresión «funcionarios públicos», cuando el enunciado del precepto y el n.º 1 se refiere a funcionarios de carrera, pone claramente de manifiesto la inclusión en tal expresión tanto de los funcionarios de carrera como los interinos. Desde estas consideraciones el propio Estatuto señala la equiparación en el contenido funcional y su ejercicio entre ambas clases de funcionarios, señalando el art. 10 que los funcionarios interinos son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera y que les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera. En consecuencia y desde el punto de vista estatutario el funcionario interino, en este caso policía local interino, realiza las mismas funciones que los que sean de carrera y con las mismas facultades, en este caso en relación con el uso de armas de fuego, sin que se desprenda de dicha normativa especialidad o limitación al respecto».

Del mismo modo, la reciente STS núm. 453/2025, de 10 de abril, que versa sobre la formación que deben recibir los policías locales interinos para su capacitación en el manejo de las armas reglamentarias, insiste en la equiparación entre funcionarios de carrera e interinos, en el ámbito de las funciones públicas de los miembros de la Policía Local.

En consecuencia, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han establecido un marco de equiparación general entre las funciones públicas que pueden asumir los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos. Lógicamente, en determinados aspectos de su configuración legal existen también marcadas diferencias, que se refieren a su estatuto jurídico y a la distinta naturaleza temporal del vínculo jurídico que los une con la Administración, por lo que el régimen jurídico de ambas categorías de funcionarios no es totalmente igual y equiparable. Sin embargo, en el ámbito de la función pública y en el desempeño de los cometidos asignados a los funcionarios públicos, la jurisprudencia no ha establecido distinciones entre unos y otros.

Ciñéndose ya a la cuestión jurídica planteada, la Sala declara que el artículo 9 del TREBEP, en respuesta a la rúbrica que lo encabeza, define, en su apartado 1 a los funcionarios de carrera como los que «en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente», poniendo de manifiesto las singularidades que les caracterizan, esto es, la existencia de un estatuto orgánico, carrera profesional, permanencia y desempeño de funciones públicas. Pero, a continuación, utiliza una fórmula distinta, mucho más genérica, para describir el ámbito de las funciones públicas que desempeñan, utilizando los términos «funcionarios públicos» en general, sin distinción alguna, para referirse tanto a los funcionarios de carrera como a los funcionarios interinos, a fin de distinguirlos de otros tipos de personal al servicio de las Administraciones Públicas (eventual, laboral, etc.). A tales «funcionarios públicos» en general se les atribuyen ex lege y de modo exclusivo «el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

Por su parte, el artículo 10 del TREBEP, que establece la definición y el régimen jurídico de los funcionarios interinos, dispone que estos son nombrados, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, «para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera» (apartado 1), cuando se dé alguna de las circunstancias que se citan en el mismo, siéndoles de aplicación «en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera» (apartado 5).

En consecuencia, la Sala establece que «la mera condición de ser funcionario de carrera o interino no puede erigirse en criterio determinante de la regularidad o irregularidad y mucho menos de la nulidad de un expediente sancionador, por el mero hecho de que la persona instructora o secretaria de aquel tenga la condición de funcionaria interina o de carrera».

Por otro lado, añade que, en clara sintonía con el principio de igualdad en la aplicación de la ley del artículo 14 de la CE, «la posición de ambas tipologías de funcionarios públicos, de carrera e interinos, se halla en un estatus de equiparación, de tal manera que unos y otros, en función del tipo de puestos de trabajo que desempeñen, deberán estar en igualdad de condiciones para desempeñar las funciones públicas de instructor y secretario en un expediente sancionador, pues los únicos criterios que deben regir para su elección es la de su capacidad técnica y, en su caso, la experiencia profesional que tengan en el desempeño de estos cometidos».

Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, la Sala concluye «que el criterio de equiparación entre funcionarios de carrera e interinos, dentro de la categoría general de funcionarios públicos, impone el establecimiento de un régimen de igualdad entre unos y otros para el desempeño de las funciones de instructor y secretario de los expedientes sancionadores, sin que la mera condición, como funcionarios interinos, de quienes asuman aquellas funciones públicas pueda ser el criterio determinante para afectar a la regularidad de los expedientes sancionadores para los que hayan sido nombrados».

De conformidad con la argumentación expuesta, la Sala considera que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia ha de ser respondida del siguiente modo:

«En interpretación de lo que disponen los artículos 9.2 y 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprobó el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, corresponde a los funcionarios públicos, ya lo sean de carrera o interinos, las funciones propias de la instrucción de los expedientes, abiertos en el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas».

Por todo ello, la Sala estima el recurso de casación interpuesto y ordena la retroacción de actuaciones y su remisión al Tribunal Superior de Justicia de Canarias para que, a la vista de los demás motivos de impugnación formulados en su momento por el Consorcio del Agua de Lanzarote contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural que le impuso la sanción pecuniaria, enjuicie y resuelva sobre la cuestión de fondo debatida en el recurso contencioso-administrativo interpuesto.