¿Son admisibles las encomiendas de gestión interadministrativas retribuidas?

"Se sugiere limitar expresamente las encomiendas de gestión intersubjetivas a aquellas que no sean retribuidas"

Por Severiano Fernández Ramos. esPúblico blog.- Como es sabido, durante años la legislación española utilizó el mismo nomen iuris de «encomienda de gestión» para denominar dos figuras diversas: de una parte, las encomiendas «de carácter puramente administrativo», reguladas inicialmente en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y actualmente por el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP); y, de otro lado, las encomiendas o encargos de prestaciones de naturaleza contractual realizados por los poderes adjudicadores y otras entidades del sector público a las entidades integrantes del sector público institucional consideradas como medios propios, figura introducida en 2005 en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y más tarde recogida en la Ley de Contratos del Sector Público de 2007.

Asimismo, también es conocido que la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), asumió la sugerencia formulada desde distintas instancias (como el Tribunal de Cuentas o la Abogacía del Estado) de diferenciar la denominación legal de ambas figuras para evitar confusiones: la técnica de la LCSP para a llamarse encargos a medios propios de la LCSP –arts. 32 y 33-, y las encomiendas de gestión de la LRJSP quedan expresamente excluidas del ámbito de la LCSP –art. 6.3-.

De este modo, en principio, encomiendas de gestión y encargos a medios propios serían dos figuras jurídicas diversas. Así, desde el punto de vista subjetivo, las encomiendas de gestión pueden ser intrasubjetivas o intersubjetivas, mientras que los encargos son siempre a medios propios personificados («valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos», dice el art. 32.1 LCSP), si bien, como es sabido, la entidad que ejecuta el encargo carece de independencia real frente a la que lo formula. Asimismo, en caso de encomienda intersubjetiva, ésta se debe realizar a una Entidad de Derecho Público –art. 11.1 LRJSP-, mientras que puede obtener la consideración de medio propio tanto una persona jurídica de derecho público como de derecho privado –art. 32.1 LCSP-.

De otro lado, desde el punto de vista objetivo, la LRJSP –art. 11.1- establece: «Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta».

Y, en fin, existirían otras diferencias de régimen jurídico entre ambas figuras: la encomienda constituye un negocio bilateral, ya sea simple acuerdo o convenio –art. 11.3 LRJSP-, mientras que el encargo a medio propio presenta un carácter unilateral; o bien las encomiendas de gestión deben publicarse, para su eficacia, en el diario oficial correspondiente –art. 11.3 LRJSP-, mientras que el encargo a medio propio debe publicarse en el perfil del contratante y, en su caso, en la Plataforma de Contratación correspondiente –arts. 32.6 y 63.6 LCSP-; o, en el caso de la encomienda de gestión, no existe un límite legal expreso a que el órgano o entidad pública que recibe la encomienda pueda gestionarlo directamente o externalizarlo mediante contrato (así, expresamente, la Ley 26/2010, de 3 agosto, Régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña –art. 10.6-), mientras que en el caso de los encargos existe un límite general del 50% –art. 32.7.b) LCSP-.

Sin embargo, entre encomienda de gestión y encargo a medio propio existe un ámbito de posible confluencia: es el de las encomiendas intersubjetivas, cuando, además, la encomienda, sea retribuida, pues únicamente son «contratos públicos» los contratos onerosos –art. 2.1.5 Directiva 2014/24/UE-. Debiendo tenerse en cuenta que el TJUE tiene declarado que el carácter oneroso de un contrato público no excluye que la contrapartida del poder adjudicador consista únicamente en el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado (STJUE 10-9-2020, Tax-Fin-Lex, C-367/19, apartados 25 y 26).

Pues bien, cuando se dan ambas condiciones, esto es, la encomienda es intersubjetiva y retribuida, la distinción con el encargo a medio propio se centra exclusivamente en el objeto de ambas figuras, pues el resto de diferencias son corolarios de esta. Y ¿cuál es ese objeto de la encomienda de gestión diverso de las prestaciones propias de los contratos públicos?: según la LRJSP –art. 11.1-, «La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia» del órgano o entidad que recibe la encomienda. Precisando, además, la LRJSP –art. 11.2-: «La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda».

Ahora bien, aun cuando el artículo 11 de la LRJSP omite intencionadamente la palabra «servicios» del objeto de la encomienda de gestión, y que sí contenía expresamente el precedente artículo 15 de la Ley 30/1992 (lo cual era muy expresivo de su objeto), lo cierto es que si se dan los condicionantes indicados (la encomienda es intersubjetiva y onerosa), es realmente difícil concebir una «actuación material o técnica», de la que la ley excluye expresamente la producción de actos jurídicos (art. 11.2 LRJSP), y que no pueda ser considerada objeto de un contrato de servicios, una vez que éste, tras la LCSP 2017, ha pasado a alcanzar un carácter residual y omnicomprensivo de cualquier actividad económica, en el sentido de retribuida (STJUE 14-7-2022, ASADE, C-436/20, apartado 63).

Es decir, si bien en el régimen anterior de la LCSP 2007, dado el ámbito limitado del contrato de servicios, podía mantenerse la dualidad de figuras, en la actualidad es muy dudoso. De hecho, la Ley 4/2022, de 27 de julio, de racionalización y simplificación administrativa de Extremadura, declara que la Administración pública autonómica recurrirá a las encomiendas de gestión interadministrativas para la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos, organismos y entidades de su sector público –art. 12.1-.

De este problema parece ser consciente la reciente Ley 3/2022, de 12 de mayo, del Sector Público Vasco, que regula de forma diferenciada la encomienda de gestión intrasubjetiva (art. 29) y la intersubjetiva (art. 37), y exige para esta, no para la primera, que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) «Que el órgano que realice la actividad encomendada lo haga a título gratuito» Como se ha señalado, en este caso no hay contrato público.

b) «Que la entidad que vaya a desarrollar la actividad encomendada pueda ser considerada, en el uso de esta técnica administrativa, como medio propio o servicio técnico de la entidad encomendante». Pero en tal caso la figura se confunde con el encargo a medio propio, lo que estimamos contradice el art. 11.1 LRJSP, así como el art. 32 LCSP.  Es decir, la Administración no es libre para utilizar la encomienda o el encargo, sino que, si procede el encargo, por tratarse de una prestación propia de los contratos públicos, la operación debe regirse el régimen de los encargos.

c) «Que, por su objeto, su causa u otra circunstancia jurídicamente relevante, no tenga la naturaleza de contrato sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público». Pero aquí es, justamente, donde se produce la dificultad antes señalada.

De otro lado, podrá decirse que la encomienda está excluida de la legislación de contratos por tratarse de una operación de redistribución interna de competencias, protegida por el artículo 4.2 TUE. Y, ciertamente, la Directiva 2014/24 (artículo 1.6) dispone: «Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva».

Ahora bien, obsérvese que se exige que no se dé una retribución por la ejecución de la actividad. Además, el precepto habla de «la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas», pero es muy dudoso que la encomienda pueda entrar en esta exclusión, pues su objeto no es la transferencia de competencias jurídicas, sino la actividad de apoyo material a las mismas. Así, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del TJUE de 21-12-2016, asunto C-51/15, Remondis, para que una transferencia de competencias relativa al desempeño de funciones públicas entre entidades públicas pueda considerarse un acto de organización interna excluido de la Directiva de contratos es necesario que la autoridad pública ejerza dicha competencia de manera autónoma y bajo su propia responsabilidad, de modo que dispone de autonomía decisoria y financiera (apartados 51 y 55). Y esto es justamente lo que excluye la LRJSP –art. 11.2- de la encomienda de gestión, al declarar que no supone cesión de los elementos sustantivos del ejercicio de la competencia, «siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda».

En definitiva, teniendo presente que, para el Derecho de la Unión, son irrelevantes tanto la denominación que el Derecho interno dé a los negocios u operaciones (p. ej., la terminología de la LRJSP de “encomienda de gestión”, “acuerdo”, “convenio”), o la calificación jurídica que establezca (como la exclusión expresa de estos negocios del ámbito de la LCSP contenida en su art. 6.3), las encomiendas de gestión intersubjetivas retribuidas, aunque su retribución se ciña al reembolso de los gastos soportados por prestar la actividad, constituyen materialmente un contrato público de servicios, el cual no puede ser excluido de las normas de contratación por la vía de su consideración como una operación de redistribución interna de competencias, de modo que la única posibilidad es que puedan considerarse un encargo a medio propio, para lo cual deberán regirse necesariamente por el régimen de esta figura. Por esta razón, de lege ferenda, se sugiere limitar expresamente las encomiendas de gestión intersubjetivas a aquellas que no sean retribuidas.

Gerard Llobet: ¿Gestión pública o privada de servicios públicos?

"El resumen que uno puede hacer de estos resultados es que no deberíamos utilizar la gestión privada para todo. Se debería reservar para aquellos servicios donde la calidad es fácil de medir y se financian en gran parte por los peajes que pagan los usuarios"

Por GERARD LLOBET . Blog Nada es Gratis.-  A raíz del cambio de gobierno en muchos municipios en los últimos meses hemos asistido a un renovado debate sobre si servicios públicos como la recogida de basuras, agua, limpieza, vivienda pública o la gestión de la bicicleta municipal deberían ser gestionados por empresas privadas o por el propio ayuntamiento. Este debate surge en parte también como contraposición a la tendencia en los últimos veinte años de externalizar la construcción y gestión de otros servicios como hospitales o algunos aeropuertos y generalizar la gestión privada de autopistas. ¿Hemos ido demasiado lejos en esta tendencia? ¿Tiene tantas ventajas la gestión privada? Este es un tema del que hace mucho tiempo que hablo aquí pero siempre a partir de casos particulares. Mi objetivo hoy es dar una visión más general basada en la literatura académica.

En los ejemplos que he puesto anteriormente he mezclado (intencionadamente) dos modelos distintos. En el caso de la externalización de los nuevos hospitales, como se hizo por ejemplo en Madrid, o en el caso de las autopistas o aeropuertos, se ha licitado tanto la construcción como la gestión de los mismos. Este modelo responde a las llamadas Asociaciones Público-Privadas (o APPs) o Consorcios Público-Privados (en inglés Public-Private Partnerships o PPPs). La empresa concesionaria construye la infraestructura y la explota durante un largo periodo de tiempo (a veces hasta 50 años). Sus ingresos pueden provenir de tres fuentes (que discuto más abajo): peajes como los de las autopistas, los llamados peajes en la sombra o los pagos fijos de la administración. Este modelo convive en España con muchos otros casos en los que la administración gestiona directa o indirectamente hospitales, autovías o aeropuertos.

En el caso de servicios como la recogida de basuras, la empresa concesionaria lleva a cabo solo una pequeña inversión y la parte importante es la gestión. Los peajes son poco habituales y el coste es pagado directamente por la administración, a veces con penalizaciones/bonificaciones asociadas a la calidad del servicio.

En un reciente libro, Engel, Fisher y Galetovic (2014) discuten las lecciones que hemos aprendido como resultado de los estudios que se han realizado acerca de la externalización de estos servicios y en concreto de las APPs, aunque muchas de sus conclusiones aplican también a la gestión de cualquier servicio. En el resto de la entrada resumo un poco su contenido y lo relaciono con el caso español. En todo caso, recomiendo a los interesados la lectura del libro.

Las ventajas de las APPs son varias. Las principales son las siguientes. Primero, su mayor flexibilidad en relación a la gestión pública y la especialización de la empresa puede contribuir a una mayor eficiencia. Segundo, vincular la construcción del proyecto con su explotación permite que las empresas implementen durante la construcción mejoras que son costosas a corto plazo pero que simplificarán y abaratarán la gestión. Tercero, la vinculación de la construcción y la explotación hace que si la licitación se hace bien, la empresa evite involucrarse en proyectos ruinosos (los llamados elefantes blancos). Cuarto, al firmar un contrato a largo plazo con la empresa privada, la administración se compromete a que se llevarán a cabo las inversiones necesarias en el mantenimiento de la infraestructura. Esto es en contraposición con, por ejemplo, las carreteras de gestión pública que en años de recortes han sido desatendidas y cuyo coste de reparación se multiplicará el día que alguien por fin les preste atención.

Sin embargo, las APPs y la gestión privada en general adolecen también de muchos problemas que nos permiten entender en qué contextos no tienen sentido.

Calidad institucional: Contratos de gestión privada implican riesgos tanto para los ciudadanos como para la empresa. Por un lado, existe el riesgo asociado a la corrupción y la asignación de la concesión no a la empresa más eficiente sino a la más cercana a la administración, lo que encarecería el servicio. Por el otro, existe un riesgo asociado a la inseguridad jurídica, si la empresa sospecha que la administración renegará de su contrato.

La multitud de casos de corrupción que leemos en los periódicos todos los días nos dicen que el primer riesgo es muy real. Además, como discutí en otra entrada, existe evidencia de que, por ejemplo, la composición política de un ayuntamiento afecta el coste de servicios como la gestión de basuras. La inseguridad jurídica, en cambio, es un problema menos habitual en estas infraestructuras que en otros sectores como el energético, tal y como discutí aquí.

Reglas contables y déficit público: Este es uno de los aspectos más importantes y que a menudo se ignoran. Las APPs habitualmente permiten a la administración construir (a veces) infraestructuras sin que su coste se incorpore a los cálculos de gasto público. Pongamos un ejemplo. Supongamos que una administración quiere construir una autovía con coste de 1000 euros y gasto anual de gestión de 100. Si la administración licita la construcción y gestiona directamente la infraestructura, los 1000 euros se incorporan como deuda pública. Sin embargo, si se licita como APP durante diez años la administración puede no pagar por la construcción y a cambio comprometerse a un canon por el uso de la infraestructura, de tal manera que cada vez que un coche pase por ella la empresa reciba una remuneración. Evidentemente, la empresa no querrá avenirse a este acuerdo a menos que reciba como mínimo 200 euros al año. A nivel del contribuyente los dos casos son iguales, pero en el segundo no ha aumentado la deuda. ¿Tiene eso sentido? Evidentemente no. En el segundo caso la administración ha comprometido parte de sus ingresos futuros (100 euros más al año) sin que eso quede reflejado en el balance de su gestión. Según explicó el Presidente del Foro PPP, Miguel de la Fuente, esta distorsión contable explicaría la mala planificación de autopistas como las radiales de Madrid, pero aplicaría igual a otras vías que tienen un peaje en la sombra.

Una variación de este sistema podría estar detrás de la M-30 de Madrid: se creó una sociedad mixta para su mantenimiento con la que el ayuntamiento se comprometió a aportar recursos para garantizar a los inversores privados un rendimiento fijo muy por encima de los tipos de mercado. 

Por el otro lado y para hacer el tema mas surrealista, resulta que algunos servicios cuando son proporcionados por un ayuntamiento no están sujeto al pago de IVA pero sí lo están si lo hace una empresa privada, lo que encarece ficticiamente el mismo servicio.

Renegociaciones: Otro problema de las APPs es la asimetría en el caso de beneficios y pérdidas. Cuando la empresa gana dinero raramente se renegocia la concesión, precisamente por un tema de seguridad jurídica. Esto sucedió, por ejemplo, con la autovía M-45, que resultó tener mucho más tráfico del esperado y que, como resultado, ha sido extremadamente rentable para la empresa. Esto no sería un problema si las empresas concesionarias asumieran las pérdidas cuando las hay. Sabemos que este no es el caso: en las radiales, en el almacén Castor (ver aquí la discusión de Juanjo Ganuza al respecto), en el túnel del Pertús (TP Ferro) y recientemente en el Aeropuerto de Corvera tenemos ejemplos en los que la Responsabilidad Patrimonial de Administración (RPA) terminará compensando parte de las pérdidas de las empresas. En una entrada anterior, también discutí algo parecido para otros servicios como BiciMAD.

Observación de la calidad: En infraestructuras como las autopistas o servicios como la recogida de basura es relativamente fácil describir en un pliego de condiciones la calidad que la empresa debe proporcionar y estipular penalizaciones cuando ésta no se cumple. El uso de peajes pagados por el usuario también contribuye a controlar la calidad dado que si la empresa concesionaria gestiona mal, los usuarios mismos dejarán de utilizar el servicio. Cuando estas condiciones no se dan la gestión pública tiene ventajas en este aspecto. Es por ello, que los autores advierten de las desventajas de que servicios como la sanidad se gestionen de manera privada, como han hecho algunas comunidades autónomas. El riesgo es especialmente importante en casos como Madrid o Valencia donde se han externalizado no solo los servicios no-sanitarios de algunos hospitales sino a veces también los servicios sanitarios mediante el llamado Modelo Alzira (aquí una discusión anterior en este blog). Como también conté en su momento para el caso de Madrid, el informe de la extinta Comisión Nacional de la Competencia mostraba además que la licitación se hizo rematadamente mal, lo que apunta a otro problema de este tipo de concesiones: la falta de conocimientos de los encargados de diseñarlas, que puede encarecer y reducir la calidad del servicio.

Evitar peajes en la sombra

El resumen que uno puede hacer de estos resultados es que no deberíamos utilizar la gestión privada para todo. Se debería reservar para aquellos servicios donde la calidad es fácil de medir, se financian en gran parte por los peajes que pagan los usuarios (y evitar siempre los peajes en la sombra), existen sinergias entre la construcción y el mantenimiento del servicio, o tenemos evidencia de que la participación de una empresa privada conllevará substanciales mejoras en la gestión.

En mi opinión esto es muy distinto de lo que hemos visto en los últimos años, donde muchos políticos han utilizado las APPs o la gestión privada por motivos puramente ideológicos o como manera de sacarse la foto inaugurando una infraestructura sin que los cálculos de deuda pública se vean afectados, pero hipotecando los ingresos fiscales futuros a menudo a un coste mucho mayor del necesario. En un irónico giro de acontecimientos, ahora tenemos muchas de esas infraestructuras quebradas y pendientes de rescatar pero no hay prisa por resolver porque eso implicaría reconocer un nuevo incremento del déficit público. Y ya tenemos a Bruselas muy toreada.