Julio González : Entidades sometidas a la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

"Conviene recordar que dentro de las Administraciones Públicas hay regímenes diferentes para los contratos menores, en sus diversas modalidades y todo el régimen especial que está contemplado en las Disposiciones Finales"

By JULIO GONZÁLEZ.-Blog Globals Politics and Law.- Entidades sometidas a la Ley de Contratos del Sector Público. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene su primer punto de complejidad en los primeros artículos, los que determinan las entidades a las que se aplica la Ley y los tipos de contratos a los que, por su objeto, se van a aplicar. Hoy me voy a ocupar del primer aspecto, el de cómo repercute el tipo de entidad del sector público en su vinculación a la LCSP. En este punto tendremos que diferenciar, como veremos luego, entre Administraciones Públicas, poderes adjudicadores del sector público y otros poderes adjudicadores.

Esta cuestión constituye un problema que a los que no están habituados a su utilización cotidiana llena de perplejidad y a los que desconfían del funcionamiento administrativo les da motivos para la descofianza. No obstante, conviene destacar que, durante la tramitación parlamentaria, sólo las enmiendas 82 y 84, presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, tenían la finalidad de eliminar esta sucesión de círculos de aplicación de la Ley sometiendo todas las entidades del sector público a la ley en su integridad.

Como veremos con posterioridad, la pregunta no es tanto determinar a qué entidades se aplica. De una u otra forma todas las que forman parte del sector público pueden entenderse dentro de su ámbito subjetivo. Los sucesivos círculos de aplicación sirven para determinar dos cosas: qué parte de la Ley se aplica a cada una de las entidades y cuál es la naturaleza del contrato, administrativo o privado. Lo cual tendrá, a su vez, importancia en lo referente a la intensidad del control, tanto el que se realiza a priori por los órganos de intervención como el que se efectúa a posteriori por el Tribunal de Cuentas e incluso la diferencia que existirá entre el control de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisdicción civil.

Directivas europeas 

¿Por qué se hace esto así? Las Directivas europeas se aplican a los contratos que tienen una determinada cuantía económica, que son los que se supone que tienen transcendencia para el mercado europeo. Los que están por debajo de ese umbral económico no están sujetos a sus reglas sino que hay más libertad para articular el régimen jurídico, lo que ha dado pie al Estado para estructurar otro régimen jurídico diferente, más laxo, por comparación al de los contratos de ámbito europeo. Posiblemente hubiera sido más inteligente articular un régimen más eficaz para toda la contratación del sector público en lugar de configurar una regulación tan abigarrada para las Administraciones públicas. En todo caso, esta Ley es fiel seguidora de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 que fue la que inicialmente recurrió a esta metodología.

Vayamos por partes viendo cuáles son las consecuencias que prevé la ley de los distintos tipos de entidades que componen el sector público.

Contratos de las Administraciones Públicas

El primer círculo estaría compuesto por las Administraciones Públicas en sentido estricto; esto es, las entidades recogidas en los apartados a), b), c) y l) del artículo 3; esto es: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes. A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. A ellas habría que añadir los consorcios recogidos en el artículo 3.2; siempre que se den las condiciones de dicho precepto más las contempladas en el artículo 3.3.

Sus contratos tienen casi siempre la condición de contratos administrativos, salvo la excepción recogida en el artículo 25.1 a). Y, de este modo, tal como señala el artículo 25.2 se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

Conviene recordar que dentro de las Administraciones Públicas hay regímenes diferentes para los contratos menores, en sus diversas modalidades y todo el régimen especial que está contemplado en las Disposiciones Finales.

Contratos de poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas

No son Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley y, en consecuencia, tienen un régimen especial de aplicación de la LCSP las demás entidades que recoge el artículo 3.1, letras de a k: d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera. A ellos habría que excluir los que hemos configurado como Administraciones Públicas en el apartado anterior.

e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: 1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. 2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente. 3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que, sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

Estos contratos son contratos privados y están sometidos parcialmente a la LCSP y sólo están sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa en cuanto a la preparación y adjudicación, en las condiciones de los artículos 27.1 b) y 27.2 de la LCSP (por el que se somete el resto de cuestiones a la jurisdicción civil).

Así, se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

Asimismo, a los contratos mencionados en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 319 LCSP, le será aplicable lo dispuesto en los artículos 201 sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral; 202 sobre condiciones especiales de ejecución; 203 a 205 sobre supuestos de modificación del contrato; 214 a 217 sobre cesión y subcontratación; y 218 a 228 sobre racionalización técnica de la contratación; así como las condiciones de pago establecidas en los apartados 4.º del artículo 198, 4.º del artículo 210 y 1.º del artículo 243.

Conviene recalcar un dato importante. Para estas entidades rige la diferencia entre contratos sometidos a regulación armonizada y no armonizada; de tal manera que los que no lleguen a los umbrales de 5.225.000 euros (para contratos de obras y para concesión de obra públca) y 209.000 (para servicios y suministros) salvo los supuestos especiales de los servicios especiales aplicarán el régimen recogido en el Libro III de la LCSP.

En este caso tendríamos la cuestión nada clara de si se mantienen las viejas Instrucciones, adaptándolas a la nueva regulación. Tengamos en cuenta que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª  “Los entes a los que se refiere el Título Tercero deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación a lo establecido en los artículos 318 y 321 en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la presente Ley. Hasta entonces, seguirán contratando de conformidad con sus instrucciones vigentes, siempre que no contradigan lo establecido en los citados artículos”. Como ya señalado en otras ocasiones, es un precepto que hace que no puedan existir nuevas Instrucciones, salvo las de los partidos políticos, pero que permite el mantenimiento de las ya existentes. Soy consciente de que la voluntad de la exposición de motivos es otra, pero también se ha de tener presente que este precepto despliega todos los efectos jurídicos y su mala redacción o el olvido a eliminarlo en la redacción definitiva no puede hacer que desaparezca su contenido por arte de magia.

Contratos adjudicados por partidos políticos, organizaciones sindicales reguladas y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales

Una de las novedades de la LCSP es el sometimiento de estas entidades a una parte de su articulado. Es un precepto que no tendrá una aplicación práctica muy grande pero que sirve para que parte de los contratos que adjudiquen, los contratos sujetos a regulación armonizada. estén actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente.

Estas entidades tendrán que configurar unas instrucciones para contratar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 321 de la Ley.

Gerard Llobet: ¿Gestión pública o privada de servicios públicos?

"El resumen que uno puede hacer de estos resultados es que no deberíamos utilizar la gestión privada para todo. Se debería reservar para aquellos servicios donde la calidad es fácil de medir y se financian en gran parte por los peajes que pagan los usuarios"

Por GERARD LLOBET . Blog Nada es Gratis.-  A raíz del cambio de gobierno en muchos municipios en los últimos meses hemos asistido a un renovado debate sobre si servicios públicos como la recogida de basuras, agua, limpieza, vivienda pública o la gestión de la bicicleta municipal deberían ser gestionados por empresas privadas o por el propio ayuntamiento. Este debate surge en parte también como contraposición a la tendencia en los últimos veinte años de externalizar la construcción y gestión de otros servicios como hospitales o algunos aeropuertos y generalizar la gestión privada de autopistas. ¿Hemos ido demasiado lejos en esta tendencia? ¿Tiene tantas ventajas la gestión privada? Este es un tema del que hace mucho tiempo que hablo aquí pero siempre a partir de casos particulares. Mi objetivo hoy es dar una visión más general basada en la literatura académica.

En los ejemplos que he puesto anteriormente he mezclado (intencionadamente) dos modelos distintos. En el caso de la externalización de los nuevos hospitales, como se hizo por ejemplo en Madrid, o en el caso de las autopistas o aeropuertos, se ha licitado tanto la construcción como la gestión de los mismos. Este modelo responde a las llamadas Asociaciones Público-Privadas (o APPs) o Consorcios Público-Privados (en inglés Public-Private Partnerships o PPPs). La empresa concesionaria construye la infraestructura y la explota durante un largo periodo de tiempo (a veces hasta 50 años). Sus ingresos pueden provenir de tres fuentes (que discuto más abajo): peajes como los de las autopistas, los llamados peajes en la sombra o los pagos fijos de la administración. Este modelo convive en España con muchos otros casos en los que la administración gestiona directa o indirectamente hospitales, autovías o aeropuertos.

En el caso de servicios como la recogida de basuras, la empresa concesionaria lleva a cabo solo una pequeña inversión y la parte importante es la gestión. Los peajes son poco habituales y el coste es pagado directamente por la administración, a veces con penalizaciones/bonificaciones asociadas a la calidad del servicio.

En un reciente libro, Engel, Fisher y Galetovic (2014) discuten las lecciones que hemos aprendido como resultado de los estudios que se han realizado acerca de la externalización de estos servicios y en concreto de las APPs, aunque muchas de sus conclusiones aplican también a la gestión de cualquier servicio. En el resto de la entrada resumo un poco su contenido y lo relaciono con el caso español. En todo caso, recomiendo a los interesados la lectura del libro.

Las ventajas de las APPs son varias. Las principales son las siguientes. Primero, su mayor flexibilidad en relación a la gestión pública y la especialización de la empresa puede contribuir a una mayor eficiencia. Segundo, vincular la construcción del proyecto con su explotación permite que las empresas implementen durante la construcción mejoras que son costosas a corto plazo pero que simplificarán y abaratarán la gestión. Tercero, la vinculación de la construcción y la explotación hace que si la licitación se hace bien, la empresa evite involucrarse en proyectos ruinosos (los llamados elefantes blancos). Cuarto, al firmar un contrato a largo plazo con la empresa privada, la administración se compromete a que se llevarán a cabo las inversiones necesarias en el mantenimiento de la infraestructura. Esto es en contraposición con, por ejemplo, las carreteras de gestión pública que en años de recortes han sido desatendidas y cuyo coste de reparación se multiplicará el día que alguien por fin les preste atención.

Sin embargo, las APPs y la gestión privada en general adolecen también de muchos problemas que nos permiten entender en qué contextos no tienen sentido.

Calidad institucional: Contratos de gestión privada implican riesgos tanto para los ciudadanos como para la empresa. Por un lado, existe el riesgo asociado a la corrupción y la asignación de la concesión no a la empresa más eficiente sino a la más cercana a la administración, lo que encarecería el servicio. Por el otro, existe un riesgo asociado a la inseguridad jurídica, si la empresa sospecha que la administración renegará de su contrato.

La multitud de casos de corrupción que leemos en los periódicos todos los días nos dicen que el primer riesgo es muy real. Además, como discutí en otra entrada, existe evidencia de que, por ejemplo, la composición política de un ayuntamiento afecta el coste de servicios como la gestión de basuras. La inseguridad jurídica, en cambio, es un problema menos habitual en estas infraestructuras que en otros sectores como el energético, tal y como discutí aquí.

Reglas contables y déficit público: Este es uno de los aspectos más importantes y que a menudo se ignoran. Las APPs habitualmente permiten a la administración construir (a veces) infraestructuras sin que su coste se incorpore a los cálculos de gasto público. Pongamos un ejemplo. Supongamos que una administración quiere construir una autovía con coste de 1000 euros y gasto anual de gestión de 100. Si la administración licita la construcción y gestiona directamente la infraestructura, los 1000 euros se incorporan como deuda pública. Sin embargo, si se licita como APP durante diez años la administración puede no pagar por la construcción y a cambio comprometerse a un canon por el uso de la infraestructura, de tal manera que cada vez que un coche pase por ella la empresa reciba una remuneración. Evidentemente, la empresa no querrá avenirse a este acuerdo a menos que reciba como mínimo 200 euros al año. A nivel del contribuyente los dos casos son iguales, pero en el segundo no ha aumentado la deuda. ¿Tiene eso sentido? Evidentemente no. En el segundo caso la administración ha comprometido parte de sus ingresos futuros (100 euros más al año) sin que eso quede reflejado en el balance de su gestión. Según explicó el Presidente del Foro PPP, Miguel de la Fuente, esta distorsión contable explicaría la mala planificación de autopistas como las radiales de Madrid, pero aplicaría igual a otras vías que tienen un peaje en la sombra.

Una variación de este sistema podría estar detrás de la M-30 de Madrid: se creó una sociedad mixta para su mantenimiento con la que el ayuntamiento se comprometió a aportar recursos para garantizar a los inversores privados un rendimiento fijo muy por encima de los tipos de mercado. 

Por el otro lado y para hacer el tema mas surrealista, resulta que algunos servicios cuando son proporcionados por un ayuntamiento no están sujeto al pago de IVA pero sí lo están si lo hace una empresa privada, lo que encarece ficticiamente el mismo servicio.

Renegociaciones: Otro problema de las APPs es la asimetría en el caso de beneficios y pérdidas. Cuando la empresa gana dinero raramente se renegocia la concesión, precisamente por un tema de seguridad jurídica. Esto sucedió, por ejemplo, con la autovía M-45, que resultó tener mucho más tráfico del esperado y que, como resultado, ha sido extremadamente rentable para la empresa. Esto no sería un problema si las empresas concesionarias asumieran las pérdidas cuando las hay. Sabemos que este no es el caso: en las radiales, en el almacén Castor (ver aquí la discusión de Juanjo Ganuza al respecto), en el túnel del Pertús (TP Ferro) y recientemente en el Aeropuerto de Corvera tenemos ejemplos en los que la Responsabilidad Patrimonial de Administración (RPA) terminará compensando parte de las pérdidas de las empresas. En una entrada anterior, también discutí algo parecido para otros servicios como BiciMAD.

Observación de la calidad: En infraestructuras como las autopistas o servicios como la recogida de basura es relativamente fácil describir en un pliego de condiciones la calidad que la empresa debe proporcionar y estipular penalizaciones cuando ésta no se cumple. El uso de peajes pagados por el usuario también contribuye a controlar la calidad dado que si la empresa concesionaria gestiona mal, los usuarios mismos dejarán de utilizar el servicio. Cuando estas condiciones no se dan la gestión pública tiene ventajas en este aspecto. Es por ello, que los autores advierten de las desventajas de que servicios como la sanidad se gestionen de manera privada, como han hecho algunas comunidades autónomas. El riesgo es especialmente importante en casos como Madrid o Valencia donde se han externalizado no solo los servicios no-sanitarios de algunos hospitales sino a veces también los servicios sanitarios mediante el llamado Modelo Alzira (aquí una discusión anterior en este blog). Como también conté en su momento para el caso de Madrid, el informe de la extinta Comisión Nacional de la Competencia mostraba además que la licitación se hizo rematadamente mal, lo que apunta a otro problema de este tipo de concesiones: la falta de conocimientos de los encargados de diseñarlas, que puede encarecer y reducir la calidad del servicio.

Evitar peajes en la sombra

El resumen que uno puede hacer de estos resultados es que no deberíamos utilizar la gestión privada para todo. Se debería reservar para aquellos servicios donde la calidad es fácil de medir, se financian en gran parte por los peajes que pagan los usuarios (y evitar siempre los peajes en la sombra), existen sinergias entre la construcción y el mantenimiento del servicio, o tenemos evidencia de que la participación de una empresa privada conllevará substanciales mejoras en la gestión.

En mi opinión esto es muy distinto de lo que hemos visto en los últimos años, donde muchos políticos han utilizado las APPs o la gestión privada por motivos puramente ideológicos o como manera de sacarse la foto inaugurando una infraestructura sin que los cálculos de deuda pública se vean afectados, pero hipotecando los ingresos fiscales futuros a menudo a un coste mucho mayor del necesario. En un irónico giro de acontecimientos, ahora tenemos muchas de esas infraestructuras quebradas y pendientes de rescatar pero no hay prisa por resolver porque eso implicaría reconocer un nuevo incremento del déficit público. Y ya tenemos a Bruselas muy toreada.