Por Julio Tejedor Bielsa.- EsPúblico blog.- No ha venido la entrada en vigor de la nueva normativa
básica de contratación del sector público española acompañada de mayor
seguridad jurídica. Lo cierto es que, aún hoy, cunde cierto desconcierto acerca
de numerosas dudas que inquietan a los gestores contractuales ante las cuales
los múltiples órganos estatales que, teóricamente, deberían aclararlas apenas
aciertan a enunciar criterios voluntaristas e inciertos, agravando así el
problema.
Una de las medidas estrellas de la extensa norma básica
recién aprobada es la implantación de la contratación electrónica. El
legislador básico estatal, probablemente sin plantearse siquiera programar
semejante proyecto para analizar y concretar los recursos precisos y los plazos
necesarios para su efectiva implantación, se lanzó a anticipar los plazos
previstos en la normativa europea. El resultado salta a la vista. La Junta
Consultiva de Contratación del Estado, en su Recomendación de 24 de
septiembre de 2018 a los órganos de contratación en relación con la aplicación
del requisito de inscripción en el ROLECE (sic) del articulo 159 de la ley
9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, se ha visto
obligada a dar un salto en el vacío para afirmar, dejando claro el carácter no
vinculante de su recomendación para los órganos de contratación (que son los
responsables), que «en una situación en que coyunturalmente no es posible
respetar este principio esencial [de concurrencia], no cabe entender que el
requisito de la inscripción sea exigible», de modo que «mientras el principio
de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación coyuntural habrá
que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para
contratar que establece la ley con carácter general». Y ello pese a reconocer y
recordar que la disposición transitoria tercera de la LCSP regula de modo
expreso al régimen transitorio de la inscripción en el ROLCSP como condición
para participar en el procedimiento abierto simplificado, estableciendo un
plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley. ¿Cuándo deberá
exigirse lo que la Ley parece exigir expresamente? Cuando diga la Junta
Consultiva del Estado: «en el momento en que esta Junta Consultiva de
Contratación Pública del Estado tenga conocimiento de que esta situación
provisional que afecta al funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Sector Público ha quedado solventada oportunamente,
dará traslado a las entidades del sector público con la debida publicidad a los
efectos del cumplimiento del requisito de inscripción en las condiciones
establecidas por la ley». Tales circunstancias no eran otras que los notables
retrasos de la Administración General del Estado en la inscripción en el
Registro (que no se dan en otros registros autonómicos, por cierto). Eso sí,
las decisiones habrán de tomarlas los órganos de contratación que, a la postre,
son los que asumen toda la responsabilidad.
Tribunal Central de Recursos Contractuales
Paradójicamente, esos mismos órganos de contratación pueden
constatar cómo esa posible afección al principio de concurrencia, tan caro a la
Junta Consultiva estatal, en modo alguno ha impedido que la Resolución
808/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Central de Recursos Contractuales, afirmarse,
como ya hiciese la propia Junta Consultiva en su Informe 2/2018, de 2 de
marzo, «el carácter obligatorio de la contratación electrónica a partir
del 9 de marzo de 2018, y, en particular, la presentación obligatoria de
ofertas en formato electrónico a partir de esta fecha, como norma general,
salvo que concurra alguna de las excepciones previstas al efecto dentro de la
misma Ley y así́ se haga constar por el mismo órgano de contratación, quien
deberá justificar la concurrencia de las mismas». Sobre tal base anuló la
adjudicación a la mejor oferta, presentada en papel, excluyéndola del
expediente, sin verse en modo alguno condicionado por los relevantes principios
estructurales que enuncia el artículo 1 LCSP. Quizá la razón, en este caso, no
es otra que las circunstancias que impiden dar cumplimiento a la exigencia
legal de presentación electrónica de las proposiciones resultan más lejana al
Tribunal y la Junta estatales que “las circunstancias” que movieron a esta a promover
la inaplicación, hasta que ella misma decida, de la obligación de inscripción
establecida tan inequívocamente como la exigencia de presentación telemática de
proposiciones en la LCSP. Evidentemente, el Tribunal Central esgrimió
argumentos contundentes a favor de su criterio, como la inequívoca redacción de
la normativa europea y estatal. Pero también resultaba inequívoca la redacción
de la normativa básica analizada por la Recomendación de la Junta Consultiva
antes citada, y la apelación a los principios justificó, su opinión, una suerte
de auto integración de la norma en contra de su tenor literal.
LLueve sobre mojado
Lo malo es que llueve sobre mojado. Que el espíritu de una
Ley que, como la LCSP, resulta manifiestamente mejorable, está siendo invocado
demasiadas veces en relación con demasiadas cuestiones que, además, resultan
esenciales para su adecuada interpretación y aplicación. Recuérdese, en este
sentido, la polémica identificación de la prohibición de fragmentación de
contratos con la de que el contratista haya suscrito contratos menores que
individual o conjuntamente superen el límite del contrato menor, por ejemplo,
en el Informe 41 y 42/2017, de 2 de julio, y 5/2018, todos ellos de la
Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Afirmó la Junta que «el
artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público debe ser objeto de una interpretación teleológica que permite
considerar que la finalidad del precepto es justificar en el expediente de
contratación de los contratos menores que no se ha alterado indebidamente el
objeto del contrato con el fin de defraudar los umbrales previstos para el
contrato menor». La finalidad de la norma, o su espíritu, actúa como criterio
corrector de la letra de la Ley identificando una regla prohibitiva nueva con
otra, la de prohibición de fraccionamiento, ya tradicional en nuestro derecho.
Tampoco la Abogacía del Estado ha escapado a tan
espirituales interpretaciones para tratar de interpretar la LCSP que, pese a su
extensión, y quizá como consecuencia de ella, las provoca con su imprecisión.
Así, en el Informe 32/2018, de 17 de enero, de la Abogacía General del
Estado y en la Instrucción 3/2018, de 6 de marzo, sobre contratación
de poderes adjudicadores que no tengan la condición de administración pública y
de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes
adjudicadores, se obvia el tenor literal del artículo 318.a) LCSP para
entender aplicable a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de
administración pública lo establecido en su artículo 118, ponderando para ello
la decisión de legislador, aun no expresa, argumento que sirve también para
interpretar el artículo 318.b) LCSP. En cambio, el rigor de la Abogacía del
Estado en sus anteriores interpretaciones, basado en la interpretación de la
voluntad del legislador de reprimir cualquier práctica ilegal o fraudulenta, no
pareció pesar en su ánimo al entender en su Informe 3/2018, de 11 de
julio, no sólo que las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación no son
poderes adjudicadores porque, en su opinión, satisfacen necesidades de interés
general de carácter mercantil o industrial, hábil argumento que le exime de
analizar su financiación, control y dependencia, sino que, inaplicable la LCSP
al no tratarse de poderes adjudicadores, tampoco tendrían que aplicar
procedimientos contractuales basados en los principios de publicidad,
transparencia y no discriminación porque el artículo 2.2, in fine, de
la Ley 4/2014, de 1 de abril, básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria,
Servicios y, en su caso, Navegación, habría quedado derogado por la LCSP. No
deja de resultar chocante que la Abogacía del Estado argumente que la LCSP no
resulta de aplicación nunca a estas Corporaciones de Derecho Público para
mantener a continuación que esa Ley, que no les es de aplicación en ningún
caso, deroga su específica normativa reguladora.
Ese posible doble rasero resulta evidente en el Informe
29/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que
interpreta el artículo 33.3 LCSP para concluir que «en los casos en que
entidades del sector público que no son poderes adjudicadores tengan el control
o participen en el capital de otras entidades de la misma naturaleza podrán
acudir a la figura del encargo a medios propios prevista en el artículo 33.3 de
la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin tener
que sujetarse a las reglas de contratación establecidas para ellas», conclusión
que mantiene, extendiéndola a todas las entidades del sector público, y no sólo
del estatal como establece el precepto interpretado y esgrime en su
argumentación, porque «otra conclusión supondría alcanzar resultados ilógicos,
pues supondría que una entidad que realiza una actividad estrictamente privada
en un mercado en el que compite en estricta igualdad de condiciones no pueda
emplear sus propios recursos (las empresas de su grupo empresarial) para
atender a sus propias necesidades». En el informe se explica el origen del
artículo 33.3 LCSP que tenía por finalidad, precisamente, resolver el problema
que no resolvió con claridad y obligó a la Junta a interpretarlo. Pero lo
triste es que el problema surge de una aplicación extensiva de la Directiva a
supuestos no sujetos a la misma. Pudiera decirse que andamos ya resolviendo
problemas de segundo o tercer grado que nosotros mismos, nosotros solos, hemos
creado. Y lo hacemos, además, estableciendo regímenes diferentes de los
previstos en la misma, tal cual viene siendo interpretada por el Tribunal de
Justicia de la Unión, abriendo los contratos in house a entidades con
participación privada (algo que se niega totalmente en España entre poderes
adjudicadores, por cierto, aunque la Directiva lo admita en algún supuesto).
Asumimos voluntariamente la Directiva incumpliéndola deliberadamente, en
definitiva.
Un último ejemplo ilustra cómo todo lo anterior agrava la ya
de por sí grave situación de inseguridad en la que los gestores han de
desarrollar su labor. El Informe 38/2018 de la Junta Consultiva de
Contratación Pública del Estado sobre contratos de I+D llega a la
conclusión, entre otras, de que «los contratos de servicios y suministro
celebrados por las universidades públicas que tengan por objeto prestaciones o
productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo
e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y
obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos
científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al
trafico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de
investigación de las universidades mediante procesos de concurrencia
competitiva estarán sujetos o excluidos del ámbito de aplicación de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público dependiendo de si
cumplen o no las condiciones descritas en el artículo 8 de la misma». La Junta
concluye, pues, que los «negocios y contratos excluidos en el ámbito de la
Investigación, el Desarrollo y la Innovación» a los que se refiere el artículo
8 LCSP estarán excluidos si cumplen lo establecido en dicho precepto. La
interpretación no parece compleja, por tanto. Sin embargo, en la argumentación
de la Junta Consultiva se analiza una cuestión que se desliza en la conclusión
y que sitúa a los gestores de estos contratos en una zona peligrosa, la de los
contratos de suministro en este ámbito, excluidos en la anterior normativa de
contratación, pero sujetos en la actual y, de forma bastante obvia, no
recogidos ni en el artículo 8 LCSP ni en su inmediato y vinculante antecedente
(en el ámbito armonizado), el artículo 14 de la Directiva 2014/24/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. La Universidad de
Santiago de Compostela formuló su consulta con toda intención, planteando si «cabe
considerar excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017 a los contratos
de servicios y suministro celebrados por las universidades públicas que tengan
por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos
de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos,
cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté
ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de
incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a
equipos de investigación de las universidades mediante procesos de concurrencia
competitiva». La respuesta inequívoca, en lo que respecta a los contratos de
suministro, y sólo de suministro (cuestión distinta podría ser la de
suministros incluidos en un contrato mixto en que predomine el servicio de
investigación), es que no, no cabe considerarlo nunca. La Junta, sin embargo,
responde endosando el interrogante al gestor, abriéndole una puerta engañosa
que le lleva directo a un abismo en el cual será el quien asumirá, como siempre
todos los riesgos y responsabilidades de su actuación.
¿Esta es la Ley que dará seguridad jurídica a la
contratación? ¿Seguro? Quién sabe. Por si acaso ¡que contraten ellos!
