¿Puede una empresa municipal ejecutar un contrato público para su Ayuntamiento?

"Una empresa pública sí puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento, al subrogarse en la posición del contratista que participó en una licitación anterior mediante un contrato de cesión"

Por Silvia Díez Sastre.  Instituto de Derecho Local-IDL-UAM.- Bajo la denominación muy general de municipalización o reinternalización se pueden incluir fenómenos de muy diverso tipo y grado. Uno de ellos, objeto de estas líneas, consiste en que una empresa municipal se subrogue en la posición de concesionario de gestión de servicios públicos que venía desempeñando una empresa privada. Hablo de la posibilidad de que mediante una cesión del contrato, una empresa municipal pase a ser contratista de su propio ayuntamiento. Desde el punto de vista jurídico, esta operación puede plantear varios interrogantes.

Algunos de ellos se refieren a la naturaleza de la cesión de modificación contractual regida por las exigencias del Derecho de la Unión Europea o al cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa nacional para las cesiones de los contratos públicos. Pero quizás lo más novedoso de este supuesto es que nos obliga a perfilar los límites de la actividad que pueden desempeñar las sociedades mercantiles de titularidad pública en relación con sus entidades matrices. Surge, así, la pregunta en torno a si una empresa municipal puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento.

La respuesta inmediata a esta pregunta en el contexto del Derecho español podría ser negativa. Se entiende que el Derecho de los contratos públicos está diseñado para ordenar el papel de la Administración –o mejor, del sector público- como cliente en el mercado. Solo de ese modo se pueden evitar distorsiones en la competencia y garantizar los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y confidencialidad. Nadie obliga a las Administraciones públicas a acudir al mercado para satisfacer sus necesidades (supuestamente). Pero cuando lo hacen, deben tratar de buscar la oferta económicamente más ventajosa. La alternativa al mercado es la utilización de los medios propios del sector público. Dentro de esos propios medios se sitúan algunas sociedades de titularidad pública. De modo que, en principio, podría parecer incompatible que una empresa municipal ejecute un contrato público para su Ayuntamiento porque se presentan soluciones distintas a una misma necesidad. Si se quiere que esa empresa realice determinada prestación, se puede celebrar un contrato “in-house”, excluido de las reglas de los contratos públicos. En ese caso, la relación jurídica existente entre el Ayuntamiento y su empresa municipal no sería la de un ente adjudicador y su contratista, sino la de un ente matriz y su medio propio.

La opción excluyente entre contratar o utilizar medios propios parece apoyarse en la legislación nacional. El art. 8.2 TRLCSP señala que las reglas del contrato de gestión de servicios públicos –a extinguir en la futura legislación de contratos públicos- no se aplicarán cuando la gestión del servicio se realice mediante una sociedad de derecho privado de capital íntegramente público. Por su parte, el art. 24.6 TRLCSP establece: que las entidades que reúnan la condición de medios propios no podrán participar en las licitaciones convocadas por sus entes matrices; que se les podrá encomendar la ejecución de una prestación cuando a la licitación no concurra ningún licitador; y que sus normas de creación deberán especificar en qué condiciones se les pueden adjudicar contratos.

De una lectura apresurada de estos preceptos y de la interpretación señalada bien podría deducirse que no es posible que una sociedad pública local gestione un contrato para su Ayuntamiento –aunque sí podría hacerlo para otras entidades públicas–. Sin embargo, una necesaria interpretación conforme al Derecho europeo impone un planteamiento muy distinto. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 8.2 TRLCSP no puede decir nada diferente de lo que dice el art. 4 n) TRLCSP. Las sociedades de titularidad pública que tengan la condición de medio propio podrán beneficiarse de adjudicaciones directas de su ente matriz. No es conforme al Derecho europeo hacer una exclusión en bloque de la relación existente entre un poder adjudicador y una sociedad de titularidad pública con base en el tipo de contrato adjudicado. En segundo lugar, con respecto al artículo 24.6 TRLCSP, hay que tener en cuenta que solo limita la posibilidad de que una sociedad que tenga la condición de medio propio participe en las licitaciones de su entidad matriz. No dice nada con respecto a la ejecución de contratos para la misma en el marco de su actividad empresarial.

El contenido de este precepto debe interpretarse de forma sistemática y conforme al Derecho europeo. El Derecho de los contratos públicos afina la combinación entre los distintos regímenes jurídicos que pueden aplicarse a una misma entidad del sector público. Una sociedad mercantil local de titularidad pública puede reunir las condiciones para ser poder adjudicador. Eso no impide que junto a las actividades de interés general pueda llevar a cabo actividades de carácter mercantil o industrial. Es más, es posible que las actividades de interés general sean minoritarias, pero aun así deba someterse a las reglas de contratación públicas siempre que acuda al mercado. De modo que una misma empresa pública puede llevar a cabo actividades de mercado y actividades de interés general. Por esa razón, puede ser al mismo tiempo poder adjudicador y operador económico. Cualquier entidad pública puede ser considerada operador económico – art. 5.2 Directiva 2014/23/UE, art. 2.1.10 Directiva 2014/24/UE y art. 2.6 Directiva 2014/25/UE-. Lo relevante no es que tenga ánimo de lucro, ni que obtenga beneficios con su prestación, ni que realice prestaciones para entidades distintas de su entidad matriz, sino que pueda formular la oferta económicamente más ventajosa en una licitación pública. Y a esta doble dimensión –de poder adjudicador y operador económico- hay que sumar una tercera. También puede ser medio propio, lo que significa que el ente matriz de una sociedad local puede adjudicarle directamente contratos públicos. Para ello (junto a otros requisitos) su actividad en el mercado tiene que representar menos del 20% de su actividad – art. 17.1 Directiva 2014/23/UE; art. 12.1 Directiva 2014/24/UE y art. 28.1 Directiva 2014/25/UE-. Y esto es lo importante a los efectos que aquí interesan. El hecho de ser medio propio no hace desaparecer la actividad en el mercado de una empresa pública.

Una sociedad mercantil local de titularidad pública puede tener, por tanto, tres dimensiones jurídicas al mismo tiempo desde la perspectiva del Derecho de los contratos públicos. La condición de medio propio no hace desaparecer las demás. Y en esta clave hay que interpretar las normas referidas a cada posible dimensión jurídica de estas entidades. De hecho, la exclusión de los medios propios de la aplicación del Derecho de los contratos a nivel europeo no debe interpretarse como una prohibición para competir en el mercado por los contratos de su entidad matriz. La Sentencia del Tribunal de Justicia en el As. Concordia Bus Finland (C-513/99) ejemplifica esta posibilidad. En el caso, la ciudad de Helsinki abrió una licitación de un contrato público en el que participó su propia empresa municipal, que resultó adjudicataria. El Derecho europeo excluye a los medios propios de la normativa contractual para respetar un margen de autoorganización de las administraciones nacionales. Pero no impide que los medios propios puedan competir en el mercado. De hecho, el objetivo de buen funcionamiento del mercado en términos puramente económicos se optimizaría si las empresas públicas tuvieran que demostrar que ofrecen la oferta económicamente más ventajosa para realizar prestaciones para su entidad matriz.

En mi opinión, el legislador español ha limitado esta posibilidad porque ha optado por una interpretación excesivamente restringida del concepto de medio propio y de su régimen jurídico. Pero esa regulación no afecta a la dimensión de operador económico de una empresa pública que, al mismo tiempo, es medio propio y poder adjudicador. Si en el marco de su actividad mercantil una empresa pública considera que le resulta beneficioso ser la cesionaria de un contrato de su ente matriz, puede subrogarse en el papel de la contratista y ejecutar el contrato para su ente matriz. La iniciativa de la cesión parte de la voluntad empresarial de la empresa adjudicataria. Y la empresa pública no participaría en ninguna licitación. Simplemente, adoptaría una decisión de carácter empresarial que no afectaría a las demás dimensiones de la entidad. Esta circunstancia tampoco afectaría, además, a la forma de gestión del servicio, que sigue siendo contractual. El Ayuntamiento y su medio propio mantendrían una relación equivalente a la existente con el contratista que ganó la licitación. De modo que a la pregunta planteada en el inicio puede responderse afirmativamente. Una empresa pública sí puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento, al subrogarse en la posición del contratista que participó en una licitación anterior mediante un contrato de cesión.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) permite que las empresas públicas pueden concurrir a licitaciones públicas

Revista de prensa.- La Vanguardia.- 6 oct (EFE).- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) determinó hoy que las empresas públicas pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado.

 

El TJUE emitió esa sentencia en respuesta a una consulta del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic.

 

El conflicto surgió cuando el Consorci de Salut del Maresme i la Selva se negó a admitir a la empresa de titularidad pública Consorci Sanitari del Maresme en el concurso para la contratación del servicio de resonancia magnética, informó el tribunal.

 

Para concurrir a dicha licitación se exigía que los concursantes acreditaran su capacidad para contratar presentando un certificado.

 

El Consorci Sanitari del Maresme no aportó este certificado, pero presentó una declaración de compromiso que garantizaba su condición de entidad pública.

 

Pese a ello, fue excluido del procedimiento por no subsanar defectos detectados en la documentación presentada.

 

En respuesta, el Consorci Sanitari del Maresme interpuso ante el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic un recurso contra la decisión de la mesa de contratación, alegando que, dado su carácter de administración pública, no podía aplicársele el requisito de clasificación empresarial.

 

Concurrir a concursos

Una de las empresas licitadoras, QDIAGNOSTICA, adujo, además, que el Consorci Sanitari del Maresme no puede participar en concursos públicos debido a su condición de administración pública.

 

El tribunal catalán se dirigió entonces al TJUE solicitándole que determinase si una empresa de titularidad pública podía concurrir al concurso.

 

La instancia preguntó también si la ley europea ha sido correctamente traspuesta al derecho español y si el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic puede ser calificado como órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros según el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE).

 

En su sentencia, el TJUE responde positivamente a las tres cuestiones y legitima el derecho de una empresa pública a presentarse a una licitación.

Las limitaciones a la creación de sociedades municipales: los resultados de la reforma local

"A la hora de remunicipalizar un servicio es absolutamente necesario conocer cómo afectan las limitaciones que plantea la nueva regulación en el sector público local"

 

Blog ACAL.- En entradas recientes de nuestro blog se ha llevado a cabo un análisis entorno al debate introducido en la agenda reciente de nuestros ayuntamientos sobre la remunicipalización de los servicios públicos locales, abordando con ellas las principales cuestiones relativas a los procesos tendentes a volver a traer al ámbito de la gestión directa los servicios municipales.

 

Con esta entrada abordaremos las limitaciones con las que se enfrentan las Entidades Locales (impuestas a través de la Ley 27/2013)  para llevar a cabo una remunicipalización de servicios mediante la utilización de entes instrumentales, además de exponer una serie de datos que nos permitan evaluar el impacto que está teniendo el denominado redimensionamiento del sector público local pretendido por las últimas reformas legislativas.

 

El preámbulo de esta norma comienza señalando que la Constitución Española ha consagrado la estabilidad presupuestaria como principio rector en todas las actuaciones que lleven a cabo las Administraciones Públicas, y por ello resulta necesario articular la adecuada aplicación en la Administración Local de los principios de estabilidad presupuestaria, de sostenibilidad financiera o de eficiencia en el uso de los recursos públicos locales. Por tanto ese principio rector es el que aparece constantemente reflejado y esgrimido en toda la reforma normativa afrontada con la Ley 27/2013, siendo uno de los objetivos básicos que persigue esta norma la racionalización de la estructura organizativa de la Administración local.

 

Esa racionalización de la estructura organizativa se traduce con la pretensión de llevar a cabo una reducción  del sector público local, adoptando para ello una serie de medidas que son concretadas a través de la modificación de la Disposición Adicional Novena de la Ley de Bases de Régimen Local, y que son las siguientes:

 

1.-Como primera medida se impide la participación o constitución de nuevas entidades instrumentales cuando la Entidad Local esté sometida a un plan económico-financiero o a un plan de ajuste, además de impedir aportaciones patrimoniales y suscribir ampliaciones de capital.

 

2.- En segundo lugar se obliga a sanear las entidades instrumentales existentes que se encuentren en situación deficitaria en el momento de aprobación de la Ley, y si ese saneamiento finalmente no se produce, se obliga a disolver la entidad instrumental.

 

3.- Por último prohibiendo la creación en todo caso de entidades instrumentales de segundo nivel, es decir, que estén controladas por otras entidades que a su vez lo estén por Entidades Locales.

 

Poner límites

El objetivo de la primera medida lo encontramos reflejado en el apartado 1º de la citada Disposición Adicional Novena y resulta claro: limitar la expansión del incumplimiento al que hubiera dado origen un Plan en esa Entidad Local, como consecuencia de su participación en la creación de una nueva entidad, anteponiendo por tanto la vuelta a una senda de cumplimiento de estabilidad, regla de gasto o de deuda pública asumible por la Entidad Local, a la posible constitución, adquisición o incluso participación en nuevos entes instrumentales.

La Ley 27/2103 no sólo ha limitado la creación de nuevos entes en aquellas entidades incumplidoras de los objetivos derivados de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, sino que también impide la expansión de esos objetivos a través de la realización de aportaciones patrimoniales ni tampoco con la suscripción de ampliaciones de capital a sociedades mercantiles o entidades empresariales ya existentes cuando entró en vigor la ley y que cuenten con necesidades de financiación. Solamente se introduce una excepción para autorizar esas aportaciones: que en el año inmediato anterior la entidad local haya cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y su periodo medio de pago no supere los 30 días.

 

Además con respecto a las aportaciones patrimoniales a entidades públicas empresariales o a sociedades mercantiles locales, hay que resaltar que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través de una nota informativa aclaró que dichas aportaciones patrimoniales prohibidas son las que tienen su reflejo en el concepto 850 de la estructura presupuestaria municipal, es decir, las derivadas de adquisición de acciones o de participaciones. En consecuencia cabe concluir que no entran en esta prohibición las subvenciones de explotación o aportaciones para el funcionamiento de estas entidades públicas o sociedades locales.

 

Con esta limitación adicional se estaría impidiendo por ejemplo que una sociedad creada antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2013 y que en el futuro tenga problemas de financiación, pueda ver ampliada su actividad, pongamos que con una modificación de su objeto social para llevar a cabo nuevas prestaciones o servicios procedentes de una remunicipalización, siempre y cuando esos nuevos servicios llevasen implícito la necesidad de contar con una ampliación de capital de la sociedad para poder financiar esa nueva actividad de la que se va a hacer cargo esa sociedad.

 

Todas estas prohibiciones de expansión con nuevos entes, incluso de las aportaciones patrimoniales o ampliaciones de capital a los ya existentes, rigen durante todo el tiempo en el que el plan correspondiente, ya sea de ajuste o económico-financiero, se encuentre en vigor.

 

En el caso de los planes de ajuste derivados de los mecanismos extraordinarios de financiación, presentan la posibilidad de acortar su plazo de vigencia, desactivando de esta forma la prohibición sobre la creación de nuevos entes, y no es otra que la cancelación del plan mediante la devolución por anticipado de la financiación extraordinaria obtenida mediante el mecanismo habilitado por el Gobierno de España, tal y como se habilitó mediante el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

 

Retomemos ahora la tercera de las medidas que mencionábamos anteriormente, que es la que impide que los entes ya vinculados o dependientes de la Entidad Local matriz, constituyan, participen o adquieran a su vez nuevos entes, lo que se conoce como entidades controladas en cascada, si bien en este caso la prohibición es total y no depende de que existan o no aprobados planes de ajuste o financieros. Como consecuencia de ello no resultará posible que una entidad dependiente de un ente local sea utilizada para que sea la encargada a su vez de crear otra sociedad o ente para que lleve la gestión de un servicio que hasta ese momento venía siendo gestionado de otra forma, normalmente mediante una de las formas de gestión indirecta.

 

Por tanto a la hora de remunicipalizar un servicio es absolutamente necesario conocer cómo afectan las limitaciones que plantea la nueva regulación en el sector público local, si lo que se tiene previsto por parte de los responsables municipales es la creación de un nuevo ente que les permita llevar a cabo la gestión del servicio que se pretende remunicipalizar.

 

Una vez analizadas las intenciones de la norma, pasaremos a continuación a comprobar la incidencia que está teniendo este nuevo marco regulador en los entes instrumentales del sector local, y todo ello según los datos que el propio Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas viene haciendo públicos a través de su Oficina Virtual.

 

En el momento de la entrada en vigor de la Ley 27/2013 el número de entes totalmente dependientes de Entidades Locales ascendía a un total de 2.934 entes, según el Inventario de entes del Sector Público Local que aparece en la Oficina Virtual. De ellos, un total de 2.784 son dependientes de un solo Ente público principal, mientras que 150 se corresponden con sociedades municipales cuyo capital social es mayoritariamente público pero distribuido entre más de un Ente público.

 

Si atendemos a la naturaleza del ente, los 2.934 entes se distribuyen de la siguiente forma: Leer+

La Generalitat valenciana despedirá al menos al 40 por ciento de las plantillas de las empresas publicas

El consell valenciano reducirá el número de las empresas públicas, que pasarán de de las 46 actuales  a solo 6, entre ellas la de la television autonómica. 

Los recortes en  las plantillas de las empresas públicas valencianas, que podrian afectar a 5.000 trabajadores, los  ha confirmado en la tarde del lunes 23 de abril el vicepresidente de la Generalitat, José Císcar,  tras reunirse con los grupos parlamentarios para presentar el borrador de la Ley de Radio Television Valenciana. La reducción se enmarca en el "nuevo modelo de Administración" propuesto por el president Alberto Fabra, que pretende  "adelgazar el sector público empresarial". Císcar ha explicado que la Generalitat pasará de tener 46 empresas públicas, entidades de derecho público o fundaciones, a agrupar todo el sector público empresarial valenciano en solo seis entes, entre ellos el de la televisión autonómica, que se supone que será una de las empresas más afectadas por la reducción de empleo. Para llevar a cabo los recortes se utilizaran los ERE que permite la nueva reforma laboral, sin descartar privatizaciones, subrogando en ese caso  las plantillas a los nuevos titulares.

 Mas informacion en Las Provincias y El Pais