El Tribunal Supremo precisa la condición de alto cargo y la situación de servicios especiales

"Como telón de fondo está la expectativa de percibir un complemento de alto cargo tras el cese"

Por JR Chaves. esdeJusticia.com blog.- La condición de alto cargo en organismos públicos, entidades, Universidades, agencias y empresas públicas siempre ha sido problemática para determinar, si comporta o no la situación de servicios especiales, si realmente es «alto cargo» a todos los efectos (más allá de lo que digan los contratos, nombramiento o protocolos).

Se produce la tensión entre el directivo que quiere le sea reconocida esa situación (servicios especiales, con reserva de plaza pública desempeñada en origen y otros beneficios asociados) y la Administración de origen que quizá tiene reticencias a reconocerla. Como telón de fondo está la expectativa de percibir un complemento de alto cargo tras el cese (aspecto en que ya el Tribunal Supremo rechazó su aplicación a los directivos locales).

La clave radica en si esos puestos tienen la consideración de “alto cargo” en sentido técnico-jurídico, pues no basta lo rimbombante del cargo ni que exista un contrato de “alta dirección”.

 Pues bien, la Sentencia de la Sala tercera de 21 de septiembre de 2022 (rec.6897/2020) sale al paso de si la condición de Gerente del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria está o no asimilado a alto cargo y lo hace fijando doctrina casacional con un amplio y preciso razonamiento general, urbi et orbe. Veamos.

Veamos. El punto de partida es la regulación del EBEP:

"A la hora de afrontar esa tarea hemos de decir que, aun teniendo un diferente ámbito subjetivo, el artículo 109.1 c) de la Ley 39/2007, sienta una regla idéntica a la del artículo 87.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual:»Artículo 87. Servicios especiales. Los funcionarios de carrera serán declarados en situación de servicios especiales: (…)c) Cuando sean nombrados para desempeñar puestos o cargos en organismos públicos o entidades, dependientes o vinculados a las Administraciones Públicas que, de conformidad con lo que establezca la respectiva Administración Pública, estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos».No hay, ciertamente, en estos preceptos la exigencia formal de una disposición que establezca la asimilación, ni la proscripción de que se haga por medio de un acto o acuerdo administrativo. No obstante, la idea que más directamente transmiten es la de que, efectivamente, haya, primero, una disposición, una ordenación, sobre la asimilación y, luego, su aplicación al caso. O, al menos, una disposición en la que se den a la vez los dos pasos mencionados y, desde luego, esa disposición ha de venir del órgano competente para hacer una equiparación de la naturaleza de la que nos ocupa y referirse al puesto o cargo concreto"

Precisa que los «servicios especiales» no es la regla sino la excepción:

"Corroboran estas apreciaciones y contribuyen a superar la indeterminación del artículo 109.1 c) los criterios que derivan de la legislación sobre función pública. Esta se caracteriza por la búsqueda de la mayor precisión posible en la definición de las situaciones administrativas y de su contenido. Además, no concibe la de servicios especiales como la situación administrativa ordinaria que constituya la regla en la función pública sino como excepción a ella, tal como muestra el calificativo «especiales». De ahí que sea razonable interpretar los preceptos que se refieren a ella, no en sentido expansivo, sino, al contrario, de forma restrictiva. La lectura de los diversos apartados del artículo 109 de la Ley 39/2007, en línea con la del artículo 87 del Estatuto Básico del Empleado Público, confirma la preocupación del legislador administrativo por acotar con la mayor precisión posible los supuestos en que ha de aplicarse"

Añade que los altos cargos, con definición legal, han de ser objeto de interpretación restrictiva:

"Igualmente, se debe tener presente que son, principalmente, criterios formales –el encuadramiento orgánico, la forma de nombramiento– los que se siguen para identificar a los altos cargos tanto por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, en su artículo 1.2, cuanto por la Ley 3/1997, de 8 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su artículo 2. Y, de nuevo, se ha de señalar que la de alto cargo es una categoría especial que no debe ampliarse salvo en los supuestos en que haya un soporte claro.

Así, pues, se ha de concluir que, el precepto que nos ocupa, entendido en el contexto normativo en el que se encuentra, atendiendo a pautas literales, lógicas, sistemáticas y teleológicas, conduce a exigir que, para que proceda la declaración de servicios especiales conforme al apartado c) del artículo 109.1 de la Ley 39/2007, exista una disposición administrativa dictada por el órgano competente en cuya virtud se deba asimilar el puesto o cargo en cuestión a alto cargo. Y que no sea suficiente un acto administrativo como el considerado por la sentencia de instancia"

Añade, para aviso de navegantes, que no bastan las funciones directivas para ser “alto cargo” ni merecer la condición de “servicios especiales”.

Además, debemos añadir que el conjunto en que se fija la sentencia de instancia y los elementos que invoca el escrito de oposición no conducen a la conclusión de que el puesto de Gerente del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria deba considerarse asimilado a alto cargo. En particular, es menester recordar que las funciones directivas por sí solas no son definitorias de la condición de alto cargo pues el Estatuto Básico del Empleado Público contempla, dentro del personal de las Administraciones Públicas, al que llama Personal Directivo, al que dedica el artículo 13, sin añadir ninguna connotación a esa calificación.

A partir de esta importante sentencia que cada cual saque sus conclusiones, revise sus archivos, alguno se mire al espejo y rece.

 Ni es oro todo lo que reluce, ni «alto cargo» todo el que quiere serlo, ni los «servicios especiales» son para quien se cree «especial».