Sobre la validez de las sesiones telemáticas de los órganos colegiados locales con funciones de gobierno

 "Existe habilitación legal para celebración de sesiones telemáticas por parte de los órganos colegiados de gobierno de la respectiva Entidad Local, más allá de la vigencia o declaración de un estado excepcional"

Por José Manuel Bejarano Lucas - espúblico blog-  La pandemia de COVID – 19 no sólo ha supuesto un escenario disruptivo desde el plano sanitario, económico, financiero o social, sino también en la esfera de actividad administrativa, por la necesidad y premura de dar una respuesta por parte de los diferentes poderes públicos, a los numerosos problemas, inconvenientes y aristas que se han ido planteando durante la evolución de la situación sanitaria, desde la óptica del Derecho Administrativo.

En el ámbito local, una de las mayores incógnitas que se suscitaron desde la implosión de la pandemia, venía referida a la posibilidad o no de celebración de sesiones por parte de los órganos de gobierno locales a distancia o mediante el uso de medios electrónicos y/o telemáticos, teniendo en cuenta que desde la perspectiva de la legislación básica estatal, dicha posibilidad se encontraba vedada por mor de lo preceptuado en la Disposición Adicional Vigesimoprimera de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, indicando expresamente que:  «Las disposiciones previstas en esta Ley relativas a los órganos colegiados no serán de aplicación a los órganos colegiados del Gobierno de la Nación, los órganos colegiados de Gobierno de las Comunidades Autónomas y los órganos colegiados de gobierno de las Entidades Locales».

No obstante, sin perjuicio de algunas excepciones en la legislación autonómica, ello supuso una reacción inmediata por parte del legislador básico estatal, que incorporó al articulado de la LBRL, y particularmente en el apartado tercero del art. 46, la posibilidad de celebración de sesiones a través del uso de medios telemáticos para los órganos de gobierno locales, en los siguientes términos:  «En todo caso, cuando concurran situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales, estos podrán, apreciada la concurrencia de la situación descrita por el Alcalde o Presidente o quien válidamente les sustituya al efecto de la convocatoria de acuerdo con la normativa vigente, constituirse, celebrar sesiones y adoptar acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos, siempre que sus miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad.

Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de las mismas según proceda legalmente en cada caso.

A los efectos anteriores, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias, videoconferencias, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales que garanticen adecuadamente la seguridad tecnológica, la efectiva participación política de sus miembros, la validez del debate y votación de los acuerdos que se adopten»

Por tanto, con su promulgación y entrada en vigor, se despejaba la primera de las incógnitas, permitiéndose su celebración por medios telemáticos, bajo el conjunto de consideraciones que se incorporan y establecen por el artículo precitado, si bien en su aplicación se generaban otra serie de interrogantes, algunos de los cuales comienzan a tener una respuesta en la doctrina jurisprudencial contencioso – administrativa, y que seguidamente referiremos.

El primero de ellos, lo resuelve la STSJ Cantabria, de 26 de marzo de 2021 (Rec. nº 144/2020), de la cual se desprende de forma nítida que, la suspensión de la celebración de sesiones ordinarias de órganos de gobierno por circunstancias excepcionales, tras la entrada en vigor del art. 46.3 LBRL, supone una vulneración del derecho fundamental a la participación política de los concejales, ratificando lo señalado por el juzgador de instancia, cuando apunta que: «La cuestión es que, a pesar de haberse indicado expresamente en el Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que las medidas que se estaban adoptando no suponían la suspensión de ningún derecho fundamental y en la Nota informativa del Ministerio de Administraciones públicas de 21 de marzo de 2020 se abría la posibilidad a que se pudieran seguir celebrando mediante el empleo de la tecnología adecuada, se optó por dejarlos sin contenido real desde que se dictó el Decreto de Alcaldía de 17 de marzo de 2020 ahora recurrido y el 30 de abril de 2020, momento en el que se levantó la suspensión. A lo anterior se añade la modificación legal del RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, que introduce el apartado 3 del art. 46 en la LBRL».

De lo que se infiere por tanto, que su celebración por medios telemáticos concurriendo tales circunstancias excepcionales, no constituye una opción para la Corporación respectiva, sino una obligación legal (salvo concurrencia de otras alternativas legalmente válidas), debiendo dotarse de los medios necesarios para ello, en pos de garantizar la actividad ordinaria de los órganos de gobierno de la Entidad Local respectiva,  si bien bajo las garantías que se contemplan en el art. 46.3 LBRL, so riesgo de incurrir una vulneración del derecho a la participación política de los miembros que los integran.

Con todo, mayor aún ha sido la incógnita que legítimamente ha sobrevolado en estos ya casi dos años “oficiales” de pandemia, sobre la cabeza de muchos Secretarios de Administración Local, acerca de la posibilidad de continuar con la celebración por medios telemáticos, en supuestos en que siendo aun excepcionales las circunstancias sanitarias (o de otra índole, recuérdese la tormenta “Filomena” en Madrid) no existe la cobertura de la declaración de un estado excepcional.

En relación a dicho aspecto, la SJCA nº 27/2021, de Sevilla (Rec. 225/2020), se pronuncia en favor de la habilitación legal proporcionada por el art. 46.3 LBRL, más allá de la declaración de un estado excepcional, como es el caso del estado de alarma, en los siguientes términos:  «El nuevo apartado 3  del artículo 46 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Regulador de las Bases del Régimen Local sigue vigente, esté o no esté declarado un Estado de Alarma, luego esta no es la cuestión, sino si se daban, al momento de la convocatoria impugnada, las circunstancias que permiten que se celebraran por medios telemáticos, y así es. La pandemia persistía, la posibilidad y riesgo de contagios era indiscutible, esto dificulta enormemente las reuniones presenciales, afectan al desenvolvimiento de un Pleno municipal con participación presencial de sus representantes, y puede ser sustituida, con todas las garantías y salvaguardas legales, por la celebración en forma telemática, contando el Ayuntamiento demandado con los medios técnicos adecuados que lo posibilitan, sin que se demuestre en estos autos que extremo, punto del día, debate o acuerdo, no pudo ser adoptado o lo fue sin garantía, salvo la premisa repetida por la parte actora de que lo es todo aquello que no lo sea de forma presencial, o que la pandemia global por COVID 19, sin declaración vigente de estado de Alarma, no era situación o circunstancias que permita al Pleno municipal telemático, tautología que debe rechazarse, conforme a lo expuesto».

No obstante, más interesante aún resulta, el rechazo de la aplicación mimética de la STC 19/2019, de 12 de febrero, que ha sido esgrimida por algunas posiciones para negar la posibilidad de celebración por medios telemáticos más allá del estado de alarma, concluyendo al respecto que:  «La Sentencia 19/2019, de 12 de febrero de 2019, del Pleno del Tribunal Constitucional, que constituye la base de su argumentario no es aplicable al caso de autos, pues ni es el mismo supuesto, al referirse a la investidura de un Parlamentario (caso Puigdemont), ni el alto Tribunal se pronunció en un contexto similar al presente (situación de pandemia), ni se cumplían los parámetros que, salvando las distancias y para Entidades Locales prevé el art. 46.3 LBRL (presencia en territorio español).

Por ello, no puede pretenderse que aquellos reconocimientos sean trasladables de forma automática a este supuesto».

Pronunciamiento que a su vez, ha sido objeto de refrendo por la STSJ Andalucía (Sevilla), de 10 de noviembre de 2021 (Rec. 870/2021), al considerar que no se vulnera el derecho de participación política por falta de información sobre la normativa en que se sustente la decisión de convocatoria de un pleno telemático, concluyendo que: «…afirmar que la actuación de la Alcaldesa vulnera el derecho fundamental de participación política porque no proporciona información expresa y concreta de la normativa en el que se sustenta su decisión de celebrar plenos telemáticos, es infundado por cuanto (…) la propia sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo (…) de 18 de marzo de 2021, consideró ajustada a derecho y, por tanto, en nada arbitraria, errónea, o carente de motivación, la decisión de la Alcaldía (…) de celebración de los plenos telemáticos, considerando que con la misma, no se vulneraba el derecho de defensa a la actora y, por ende, no existía afectación de derecho fundamental alguno».

De manera que como se colige de todo lo expuesto, existe habilitación legal para celebración de sesiones telemáticas por parte de los órganos colegiados de gobierno de la respectiva Entidad Local, más allá de la vigencia o declaración de un estado excepcional, siempre y cuando se de cumplimiento a las previsiones del art. 46.3 LBRL, que como es patente no constituye un “cheque en blanco” para la celebración de sesiones telemáticas, pero sí que implica un campo de aplicación más amplio del que a priori pudiere deducirse de su propio tenor literal.