Estudio de la reforma laboral de 2021 (V). La restricción de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial y la recuperación de la ultraactividad

Por eduardorojotorrecilla.com blog. Estudio de la reforma laboral de 2021 (V) La restricción de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial y la recuperación de la ultraactividad

 1.- Es objeto de atención en esta quinta entrada la reforma operada en materia de negociación colectiva, mas exactamente en el título III de la Ley del Estatuto de los trabajadores, titulado “De la negociación colectiva y de los convenios colectivos”, reforma breve en cuanto a su extensión y trascendental en cuanto a su contenido; en efecto, es breve por su extensión, ya que consiste en la supresión de la letra a) del art. 84.2 y en la modificación del último párrafo del art. 86.4, y es trascendental en su contenido en cuanto que desaparece la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre los de ámbito sectorial en materia de salario, por una parte, y se recupera la regla de la ultraactividad del convenio denunciado mientras no se alcance acuerdo sobre uno nuevo, derogando la regla del periodo máximo de un año, salvo acuerdo convencional en contrario, previsto en el texto ahora derogado, por otro.  

No es de extrañar por ello que este bloque de la reforma haya sido valorado por las organizaciones sindicales participantes en la mesa del diálogo social sobre la modernización del mercado de trabajo como uno de los elementos básicos del acuerdo alcanzado el 22 de diciembre e incorporado, sin modificaciones, al RDL 32/2021 de 28 de diciembre, y que algunos sectores del mundo empresarial hayan manifestado su discrepancia, en especial en lo relativo a la recuperación de la ultraactividad, por considerar que puede producirse una “petrificación” del convenio, algo que, subrayo por mi parte, no está escrito en ningún lugar que se produzca si ambas partes tienen interés en buscar un nuevo acuerdo y saben negociar, y ceder cuando sea necesario, para alcanzarlo.

2.- Tampoco es de extrañar que la exposición de motivos del RDL 32/2021 subraye la importancia de estos cambios, en el marco de una necesaria y más amplia reforma de la negociación colectiva que sin duda debería producirse con ocasión de la futura elaboración del Estatuto del trabajo del siglo XXI.

Desde luego, material doctrinal, jurisprudencial, y vida real de las relaciones de trabajo, no falta: Si para muestra vale un botón, de oro, disponemos de la reciente magna obra colectiva dedicada al profesor Fernando Valdés Dal-Re y en la que participan 42 especialistas del mundo académico, “La negociación colectiva como institución centraldel sistema de relaciones laborales”, publicada por la Editorial Bomarzo, cuya dirección ha estado a cargo de los profesores Jesús Cruz, Elías González-Posada y María Luisa Molero, y que ha estado coordinada por el profesor Jesús Lahera y la profesora Ana Murcia. En dicha obra, se enfatiza en la presentación, además de la glosa obligada de un jurista de tanto prestigio como es el profesor Valdés y cuyas sentencias, y votos particulares discrepantes, en sentencia del Tribunal Constitucional sobre derechos laborales y de protección social son de obligada lectura por su calidad doctrinal y conciencia social, que su actividad profesional “ha estado muy vinculada a la realidad y práctica de esta temática (la negociación colectiva), a una preocupación constante por este cauce que equilibra las relaciones de trabajo y a una reivindicación pública de sus funciones esenciales en nuestra sociedad”.

En efecto, se apunta en la Exposición de Motivos a la modernización de la negociación colectiva como una de las piezas que integran la reforma normativa para dar cumplimiento a lo dispuesto en el componente 23 del Plan de recuperación, transformación y resiliencia presentado a la Comisión Europea, justificándose los cambios que deben operarse, y que a mi parecer van más allá en la Exposición de Motivos de las modificaciones introducidas por el RDL 32/2021, muy probablemente a mi parecer porque se pretende dejar abierto el camino para nuevos cambios en el futuro, por las que se califican de “debilidades y distorsiones” que hay que corregir, todas ellas apuntadas con rigor doctrinal en la obra citada, y que son las siguientes:

“a) Una incorrecta distinción entre convenios colectivos y mecanismos de flexibilidad interna. Así, las empresas, en lugar de utilizar los mecanismos de flexibilidad interna concebidos para afrontar situaciones coyunturales cambiantes, han utilizado los convenios colectivos, instrumentos negociados con una determinada vocación de permanencia, como convenios empresariales de descuelgue que más que crear una unidad de negociación nueva se han comportado como un sucedáneo de la citada inaplicación o descuelgue.

b) Falta de certeza sobre los instrumentos convencionales aplicables, que se traduce en un incremento de la inseguridad jurídica para empresas y personas trabajadoras por sus efectos sobre la transparencia competitiva, el normal desarrollo de las relaciones contractuales entre las empresas, incluida la descentralización, y los derechos de información sobre condiciones esenciales de trabajo.

c) Unas reglas de aplicación preferente del convenio colectivo de empresa que deben ser matizadas a efectos de reforzar el convenio sectorial. El sistema de concurrencia de convenios colectivos debe equilibrar la fuerza vinculante de los convenios de sector con la necesaria flexibilidad de los convenios colectivos en ámbitos inferiores, previendo los necesarios contrapesos y cautelas que no distorsionen la capacidad competitiva de las empresas ni reduzcan las condiciones laborales de las personas trabajadoras. Por tanto, los convenios de empresa deben comportarse como instrumentos de regulación de aquellos aspectos organizativos que no admiten otro nivel de negociación por su propia naturaleza, como los horarios o la adaptación de la clasificación profesional, correspondiendo la negociación colectiva sectorial los aspectos salariales, retribuciones y jornada”.

3.- La reforma laboral es coherente con los objetivos marcados por las fuerzas políticas que sustentan al gobierno, PSOE y Unidas Podemos, en el acuerdo suscrito el 30 de diciembre de 2019  , en el que se manifestaba que se llevaría a cabo la derogación “con carácter urgente”, que no fue posible sin duda por el impacto de la crisis sanitaria que colocó en primer y único lugar durante muchos meses la adopción de medidas tendentes a evitar la destrucción de empleo y a proteger económicamente a las personas trabajadoras (incluyendo tanto asalariadas como autónomas) que sí lo perdían o que veían suspendida su actividad laboral o reducida su jornada de trabajo con la correspondiente reducción salarial, de “las limitaciones al ámbito temporal del convenio colectivo, haciéndolo llegar más allá de las previsiones contenidas en el mismo, tras la finalización de su vigencia y hasta la negociación de uno nuevo” (obsérvese que no se utilizaba el término ultraactividad), y “la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los convenios sectoriales”.  

Esos objetivos, claramente plasmado en cuanto al primero y parcialmente por lo que respecta al segundo, también se ponen de manifiesto en la Exposición de Motivos al subrayarse que “la modernización de la arquitectura de negociación colectiva constituye una pieza clave del paquete de reformas, que aborde aspectos tales como la ultraactividad de convenios y la correcta relación entre convenios sectoriales y de empresa”, una negociación colectiva que debe ser una pieza básica en la vertebración de “un sistema de relaciones laborales equilibrado, en un contexto de intenso cambio, como consecuencia de la transición ecológica y la digitalización”.

Las modificaciones que ahora se han llevado a cabo también fueron solicitadas por el Congreso de los Diputados tras la aprobación, con modificaciones, de la  Proposición no de ley presentada el 21 de septiembre por el Grupo Parlamentario Confederal Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, “sobre medidas laborales a impulsar en el marco de los Planes de recuperación, transformación y resiliencia”    En el debate en sesión plenaria, las intervenciones de los distintos grupos parlamentarios fueron muy coherentes con aquellas que han ido exponiendo y defendiendo desde que el gobierno de coalición, y muy especialmente la Ministra de Trabajo y Economía Social Yolanda Díaz, anunciara que iba a promover la elaboración de un Estatuto del trabajo del siglo XXI y que iba a derogar las reformas introducidas por el Partido Popular en 2012, continuadas en años venideros hasta su salida del poder en junio de 2018, ya que entendía, con razón a mi parecer, que habían introducido elementos de flexibilidad unilateral, decidida por la parte empresarial, en las relaciones de trabajo, y había debilitado la acción colectiva en sede negocial al otorgar prioridad aplicativa a los convenios de empresa sobre los sectoriales en un amplio número de materia, sin duda las más relevantes en la vida laboral cotidiana, de las condiciones de trabajo.

El Congreso instó al gobierno a “3. Culminar, en esta modernización de la normativa laboral, en el marco del diálogo social, con la recuperación de derechos arrebatados en las reformas del Partido Popular, como el equilibrio de la negociación colectiva, mediante: a) La derogación de las limitaciones al ámbito temporal del convenio colectivo, haciéndolo llegar más allá de las previsiones contenidas en el mismo, tras la finalización de su vigencia y hasta la negociación de uno nuevo. b) La revisión de la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los sectoriales”.

4.- Unos de los muchos documentos de trabajo que estuvieron en la mesa de negociación del diálogo social durante el mes de octubre fue objeto de mi atención en esta entrada , en el que me manifesté en estos términos:

“… Mientras tanto, la reforma se vuelca en el título III, en contenidos que han sido demandados en reiteradas ocasiones por las organizaciones sindicales y que sin duda no serán, corrijo no son, del agrado de la parte empresarial.

La prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre la mayor parte de los contenidos pactados en convenios sectoriales fue una de las modificaciones más importantes de la reforma laboral de 2012. El texto presentado por el MITES para reformar el art. 84 LET no altera, formalmente, dicha prioridad, pero la vacía de gran parte del contenido que actualmente tiene, con lo que, en la práctica, de ser aprobada la reforma, creo que se produciría su desactivación.

¿Y cómo se concreta esta no modificación formal pero sí modificación real? En primer lugar, en que mientras en que en el texto vigente el convenio de empresa pueda entrar a regular, con prioridad aplicativa sobre convenio sectorial, la cuantía del salario base y de los complementos salariales, la reforma le marca las reglas del juego al recoger que en ningún caso dichas cuantías “podrán ser inferior a los establecidos en los convenios colectivos que resultasen de aplicación”.

En segundo término, que la elección, por lo que respecta a la realización de horas extraordinarias, entre su abono económico o compensación por tiempo de trabajo, no podrá incluir “ni la retribución no la duración del tiempo de descanso compensatorio por hora extraordinaria”.

Más aún, si es posible regular por convenio de empresa el horario y la distribución del tiempo de trabajo, la reforma estipula que “no se entenderá incluida en esta prioridad aplicativa la duración de la jornada”.

Y, en fin, si es posible la regulación de mecanismos tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, en cualquier caso las medidas que se instrumenten “deberán respetar lo previsto, en su caso en el ámbito sectorial de referencia”.

.. La modificación del art. 85, que regula el contenido mínimo de los convenios colectivos, va en estrecha relación con la operada en el art. 86 en cuanto al régimen jurídico de la ultraactividad de aquellos. En efecto, en el primer precepto citado se indica, como ya está recogido en el marco normativo vigente, que deberá incluirse el ámbito temporal, es decir de vigencia del convenio y los efectos del cumplimiento de la vigencia expresa, añadiendo ahora que ello será “sin perjuicio de lo previsto en el artículo 86”.

Pues bien, hemos de acudir al art. 86, que dispone primeramente la obligación de las partes, una vez que haya transcurrido un año desde la denuncia del convenio anterior y no se haya alcanzado acuerdo sobre uno que lo sustituya, a mecanismos de mediación previstos en acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómicos”, o someterse a un procedimiento de arbitraje siempre y cuando, así es requerido, lo hayan acordado las partes.

La modificación esperada no es otra que la vuelta al marco normativo anterior a la reforma de 2012. Así, mientras que en el art. 86 vigente se dispone que cuando no haya acuerdo, el convenio vigente perderá, salvo pacto en contrario, su vigencia, y será de aplicación, si lo hubiera, el convenio colectivo de ámbito sectorial que fuera de aplicación, la reforma propuesta, tras insistir en la potenciación de los acuerdos logrados vía procedimientos de mediación o arbitraje dispone, de manera clara e indubitada, que “… en defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el proceso de negociación si alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo” (la negrita es mía)”.

5.- Como ya he indicado con anterioridad, la modernización se concentra en la reforma ahora analizada en dos ámbitos temáticos, restringiendo la prioridad aplicativa del convenio de empresa y recuperando el mantenimiento de la vigencia del convenio denunciado mientras se negocia el siguiente y hasta que se alcance un acuerdo.

Tales cambios se explican en la exposición de motivos en estos términos: “Se establecen las necesarias modificaciones en la arquitectura de la negociación colectiva, en aspectos tales como la ultraactividad de convenios y la relación entre convenios sectoriales y de empresa, asegurando las cautelas y garantías para que la descentralización de los convenios colectivos no provoque un efecto devaluador de costes retributivos o desventajas injustificadas entre las empresas, y aporte flexibilidad en la medida adecuada. Asimismo, recupera el papel central y se fortalece el ámbito legítimo de actuación de los sujetos negociadores de los convenios colectivos”.

Compárese estas tesis con la justificación efectuada en la Exposición de motivos de la reforma laboral de 2012 respecto a la prioridad aplicativa del convenio de empresa y la restricción temporal de la ultractividad y podrán comprobar las grandes diferencias existentes respecto a la importancia de la negociación en sede sectorial: “La anterior reforma del mercado trabajo también pretendió incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, la efectiva descentralización de la negociación colectiva se ha dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, pudiendo impedir esa prioridad aplicativa. La novedad que ahora se incorpora va encaminada, precisamente, a garantizar dicha descentralización convencional en aras a facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores” y “En cuarto lugar, en materia de negociación colectiva se prevé la posibilidad de descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, se da prioridad al convenio colectivo de empresa y se regula el régimen de ultractividad de los convenios colectivos. Las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa”, y también que “Finalmente, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, se introducen cambios respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una «petrificación» de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año”.

6.- En mi actividad docente, y también en la investigadora, he puesto de manifiesto desde que se aprobó la reforma laboral de 2012 el impacto negativo que para unas relaciones laborales equilibradas podían tener, entre otras, las dos modificaciones que ahora han sido derogadas o nuevamente modificadas para tratar de recuperar dicho equilibrio.

Por ello, me permito recuperar algunas referencias de entradas anteriores del blog y las valoraciones efectuadas en otras publicaciones, tanto de aquellas en las que manifestaba mi parecer con carácter general como de las que analizaba sentencias relevantes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que avalaban la reforma (con algunas excepciones de importancia) y contribuían al desequilibrio negocial.

Aquí nuevamente me permito recordar la importancia de los votos particulares discrepantes del profesor Fernando Valdés en su etapa de magistrado del TC, en especial el efectuado en materia de negociación colectiva, en la sentencia 8/2015 de 22 de enero  . Su valor ha sido destacado y enfatizado por otro maestro del laboralismo, el profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer (que recordemos que fue presidente del TC) en el artículo, publicado en la obra antes citada, “El derecho a la negociación colectiva en el voto particular la STC 8/2015”, que además critica duramente, y con pleno fundamento de causa a mi parecer, la doctrina que sienta el TC, que “desconociendo una jurisprudencia constitucional arraigada, ha degradado prácticamente el art. 37.1 CE a un principio rector de la política social y económica, y ha remitido el contenido del derecho a la negociación colectiva a una decisión libre del legislador, marginando o desconociendo además la evolución legal y doctrinal que ha tenido el derecho a la negociación colectiva dentro y fuera de España y la institución del convenio colectivo, y la realidad de la dinámica de las relaciones laborales  que el legislador debe respetar o, al menos, tener en debida cuenta”.

A) Sobre el RDL 3/2012 manifesté lo siguiente en la entrada titulada “Primeros comentarios sobre el contenido del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral” 

“… Desde luego, puede afirmarse que la reforma laboral es importante (es lo primero que dije en una entrevista realizada en TV3 justo después de finalizar la rueda de prensa de la vicepresidenta y de la ministra), y que, aunque el redactor del preámbulo saque pecho y afirme que todo está muy claro, generará una fuerte judicialización de las relaciones de trabajo salvo que los agentes sociales tengan la inteligencia y la habilidad necesaria no sólo para firmar acuerdos de solución extrajudicial de conflictos sino también para conseguir su efectiva aplicación (en teoría ambas partes deberían de estar de acuerdo con ello, pero las posibilidades que le abre la reforma a la parte empresarial para la adopción unilateral de decisiones me hace ser algo escéptico sobre el uso de los mecanismos alternativos en el próximo futuro).

… e) Por fin, desaparece, aunque de forma limitada por la amplitud del plazo de duración, la llamada “ultraactividad” del convenio, es decir el mantenimiento de la vigencia de las cláusulas normativas mientras no hubiera pacto en contrario, acogiendo una de las reivindicaciones más fuertemente planteada por las organizaciones empresariales y por sectores jurídicos y económicos vinculados al mundo empresarial. Las partes tienen un máximo de dos años (NOTA ERT: REBAJADO A UNO POR ENMIENDA INCORPORADA A LA LEY 3/2012) para llegar a un nuevo acuerdo desde la denuncia del convenio colectivo que fuere de aplicación, y transcurrido ese plazo sin acuerdo o decisión arbitral que lo sustituya perderá su vigencia “y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que sea de aplicación”. O dicho de otra forma más clara, si no lo hubiera será de aplicación la normativa laboral legal, que por si alguien no lo recuerda sólo regula en materia salarial el Salario Mínimo Interprofesional y el resto lo deja a la negociación colectiva. Se entiende la importancia del cambio sin duda, que requerirá de esfuerzos importantes de las partes negociadoras, y mucho más de la parte de los trabajadores en numerosas ocasiones, para llegar a un acuerdo antes de la posible “caída al vacío convencional” en la regulación de las relaciones de trabajo en el sector o empresa.

B) Tres años más tardes (23 de julio de 2015), respondí en estos términos a dos preguntas formuladas en una entrevista realizada por la Revista de Trabajo y Seguridad Social. 

Pregunta: La reforma laboral realizada a través del Real Decreto-Ley 3/2012 y su posterior tramitación como Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral tenía como finalidad la consecución de la flexibilidad interna en las relaciones laborales como alternativa a la destrucción de empleo, que permitiera a las empresas hacer frente a las oscilaciones de la demanda mediante mecanismos como las reducciones temporales de salario o de jornada con los que se evitara el despido.

¿Cree usted que la misma se ha conseguido?

Respuesta: Más allá del debate estrictamente jurídico, que no queda cerrado por las sentencias del TC que validan la reforma laboral, como lo demuestran a mi parecer los contundentes votos particulares emitidos por tres magistrados en sentido radicalmente contrario a la tesis de la mayoría del TC, cabe plantearse si las medidas estrella de la reforma han servido para fortalecer la cohesión social en el ámbito de las relaciones de trabajo y generar la creación de empleo estable y de calidad.

No es a mi parecer que se transite por esa vía con el establecimiento de un período de prueba de un año “en todo caso”, que separa su duración del período realmente requerido para demostrar las aptitudes y conocimiento de la persona trabajadora y que lo convierta en una medida tendente a facilitar la viabilidad jurídica de la decisión empresarial; tampoco la potenciación de la negociación colectiva de empresa en detrimento (podrá afirmarse ciertamente que no jurídico, pero sí relevante desde un punto de vista fáctico) de la negociación sectorial, reclamada recientemente por cierto por la OCDE como vía más adecuada de regulación de las condiciones salariales; y qué decir del pretendido margen de flexibilidad en la extinción del contrato por causas objetivas, ya sea individual o colectivo, que parecía querer abandonar el juicio de razonabilidad de la decisión empresarial y que no ha sido así, al menos parcialmente, como ya he indicado, por la intervención de los tribunales laborales al objeto de garantizar tanto el cumplimiento de su función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado como del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y el cumplimiento de la normativa internacional y europea; o la desregulación del contrato a tiempo parcial con el impacto que ello tiene sobre el respeto a la jornada de trabajo pactada y su distribución.

No transita por la vía de la cohesión social una norma que amplía considerablemente el poder de decisión unilateral del empleador en la modificación de las condiciones contractuales y convierte a los acuerdos y pactos de empresa en textos de valor jurídico muy disminuido. Porque, insisto, las reformas laborales, todas ellas, han de servir para fortalecer la cohesión social, y ello servirá para ayudará también a la creación de empleo, aunque no sustituirá las decisiones de política económica necesarias para que ello sea posible. Y a mi parecer, con respeto al criterio del TC, no hemos ido en la normativa española por este camino.

PREGUNTA: Un tema concreto de la reforma que ha sido ampliamente debatido es el de la vigencia de los convenios colectivos regulada en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores. La Ley 3/2012 tiene una referencia concreta a los convenios denunciados en la disposición transitoria cuarta.

Con respecto a este asunto queríamos saber su opinión sobre dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que abordan la prórroga de la ultraactividad de los convenios: una de fecha de 22 de diciembre de 2014 (rec. núm. 264/2014) sobre la empresa ATESE, y otra de 17 de marzo de 2015 (rec. núm. 233/2013) sobre el convenio colectivo de la empresa Air Nostrum.

En relación con la primera (empresa ATESE) el supuesto de hecho planteaba qué ocurriría en el caso de expiración de la vigencia de la ultraactividad cuando no existiera convenio de ámbito superior. El Alto Tribunal dictaminó que los derechos y obligaciones de las partes que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de la vigencia del convenio colectivo deberían mantenerse, puesto que esas condiciones “ya estaban contractualizadas desde el momento en que se creó la relación jurídico-laboral“.

¿Qué opinión le merece esta sentencia?

Respuesta:

Es una sentencia importante, pero conviene recordar que resuelve una concreta cuestión y en los términos en que fue planteada en la demanda ante el TSJ de las Islas Baleares. De forma muy resumida, pero que recoge muy bien los amplios debates doctrinales y las resoluciones judiciales de la AN, TSJ y JS dictadas hasta la fecha de la sentencia, la Sala advierte de la existencia de dos corrientes jurídicas respecto a la interpretación del reformado artículo 86.3 de la LET, que califica de “rupturistas” y “conservacionistas”, metiendo en el primer bloque a la doctrina y a las sentencias que han sostenido que “dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido”. En el segundo se incluye por el TS a quienes defienden que “dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes”.

El TS se decanta por la segunda tesis y pone el acento, a mi parecer con corrección jurídica, tanto en la importancia de la regulación de las condiciones de trabajo en el contrato, ya sea directamente o por remisión expresa al texto del convenio aplicable, como en el valor normativo del convenio como norma mínima de obligado cumplimiento para el contrato del trabajador al que es de aplicación. Más clara me parece que se encuentra explicada en el texto la primera tesis, pero creo que también se colige con claridad la importancia de la segunda y que llevaría a desestimar las voces que se apresuraron a sostener la pérdida del carácter o valor normativo del convenio tras esta sentencia, muy en especial en la afirmación contenida en el apartado B) del fundamento de derecho tercero al referirse, tras criticar la tesis rupturista por provocar una alteración sustancial de las condiciones de trabajo que transformaría, desequilibraría, la relación entre las partes y que podría dejar al contrato “sin los requisitos esenciales para su validez (…) como son el objeto cierto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca”, que dicha alteración desequilibradora se produciría aún más “en un ámbito como el social en el que los mínimos de derecho necesario se regulan no solamente en las normas estatales sino también en los convenios colectivos, a los que el legislador remite en importantísimas materias que el ET no regula suficientemente”. Afirmación que hay que poner en relación con la expuesta en el último párrafo del fundamento de derecho tercero con la tesis de que “ni muchísimo menos” la tesis defendida de contractualizacion de las condiciones de trabajo significa contradecir la tesis del legislador de que el contenido normativo del convenio pierda su vigencia y que en ese momento deja de cumplir la función nomofiláctica propia del sistema jurídico.

La tesis de la sentencia se construye alrededor de la dicción literal del art. 3, regulador, con no precisamente exquisita técnica jurídica, de las fuentes reguladoras de la relación laboral, previo excursus doctrinal sobre la regulación de la ordenación de los contratos en el ordenamiento jurídico en general y del laboral en particular, poniendo el acento en la autonomía de la voluntad de las partes pero ciertamente muy matizada en el ámbito laboral por la normativa internacional, europea y estatal, así como por el resultado de la negociación entre los agentes sociales y la plasmación del acuerdo en una norma convencional. Por decirlo con las propias palabras del TS, “Lo único que ocurre es que la existencia de normas limitadoras de dicha autonomía es más frecuente que en otros sectores del ordenamiento y, además, proceden no solamente de la actividad legislativa o reglamentaria del Estado (así como de la normativa internacional y de la Unión Europea) sino también de la actividad negociadora de los sujetos sociales a los que la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores atribuyen esa capacidad normativa, habida cuenta de la interpretación que, desde el momento inicial, hizo nuestro TC del significado de la ‘fuerza vinculante de los convenios’ a que se refiere el art. 37-1 CE”.

C) En fin, una recopilación y ordenación de mis análisis del contenido de la reforma laboral de 2012 y la conflictividad habida en sede judicial se encuentra en  el documento publicado en febrero de 2017 con ocasión de un Seminario de actualización de función pública local, titulado “Una visión crítica sobre la reforma laboral de 2012. Análisis jurisprudencial cincoaños después en relación con las principales novedades apuntadas en la reforma y de interés para las Administraciones Locales”. 

D) Un primer apunte sobre aquello que podía ser el inicio de un cambio relevante en cuanto a la prioridad aplicativa del convenio de empresa, que hay que reconocer que no se ha “trasladado”, y solo parcialmente, a la normativa laboral general, LET, hasta la nueva reforma, lo dejé apuntado en mi examen de la Ley de contratos del sector público, en el artículo publicado el 22 de octubre “¿El inicio de lacontrarreforma laboral? La prioridad de los convenios sectoriales en la Ley decontratos del sector público (frente a la de los convenios de empresa en la Leydel Estatuto de los trabajadores)”  , del que recupero los fragmentos que siguen:

“Pues bien, en mi análisis de los cambios operados en el texto aprobado por el Congreso sobre el proyecto originario, expuse que “El texto ha sido remitido ya al Senado para su tramitación a partir del mes de septiembre, y es muy razonable pensar que no se producirán, si es que se produce alguno, cambios de importancia en el proyecto de ley, dada la mayoría absoluta del grupo popular en la cámara alta”. Poco después, al dar mi parecer sobre las enmiendas incorporadas en el Senado, manifesté que “parece lógico pensar que el proyecto remitido por el Congreso será modificado en un aspecto laboral sustancialmente relevante y que había merecido una valoración positiva por el mundo sindical, para rechazar la aplicación automática del convenio colectivo sectorial cuando exista, por lo que seguirá siendo de aplicación la normativa de la LET y sus reglas sobre articulación de las unidades negociadoras y la prioridad aplicativa del convenio de empresa cuando exista y regule las materias a que se refiere el art. 84.2 de la LET”.

Ya sea por el convulso mapa político actual, o bien porque la dinámica parlamentaria de los grupos políticos en el Congreso y el Senado (y me refiero ahora concretamente a la del grupo popular) no parecen precisamente bien coordinadas, (me inclino por la primera hipótesis) mis dotes de adivino o pitoniso político han quedado una vez más por los suelos, aunque les puedo asegurar que en esta ocasión no lamento en absoluto haberme equivocado, ya que es bien conocida, a través de mis entradas en este blog y de los artículos publicados en revistas jurídicas y en obras colectivas, mi valoración crítica de la reforma laboral operada en 2012 (primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 y después por la Ley 3/2012 de 6 de julio, con varias modificaciones posteriores) por lo que respecta a la prioridad otorgada a los convenios colectivos de empresa y el consiguiente debilitamiento de la negociación colectiva sectorial como eje vertebrador de las relaciones de trabajo en los distintos sectores de actividad. 

En mi explicación de las enmiendas incorporadas en Senado expuse lo siguiente: “Ciertamente, me sorprendió comprobar que el texto aprobado por el Congreso incluía  referencias expresas a la aplicación de los convenios colectivos sectoriales (es decir, una tesis defendida por las organizaciones sindicales y gran parte de los grupos políticos de la oposición), dada la regulación vigente en la Ley del Estatuto de los trabajadores y la prioridad aplicativa que esta norma concede en ámbitos muy relevantes (fue, recuérdenlo, una de las “estrellas” de la reforma laboral de 2012 más firmemente defendida por sus redactores) al convenio colectivo de empresa. En concreto, me refiero a las menciones contenidas en los arts. 122 (Pliegos de cláusulas administrativas particulares), 149 (Ofertas anormalmente bajas) y 202 (Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden).

La razón de la expresa mención  a tales convenios sectoriales, y por tanto a su obligatorio respeto con independencia de la posible existencia de un convenio de empresa, pudo haberse debido a la búsqueda de acuerdos en el seno de la ponencia (obviamente necesarios dada la composición actual de la Cámara Baja), y quizás también (y no me parece descartable en modo alguno está hipótesis) a que el conocimiento de la normativa laboral por parte de los miembros de la ponencia y de la comisión del grupo parlamentario popular no tuviera, lógicamente, la misma entidad que el ámbito en el que se desarrolla habitualmente su actividad parlamentaria….

7.- Volvemos a la reforma laboral de 2021, y hemos de llegar al apartado 9 del art. 1, apartado 9, para conocer que ha desaparecido el apartado a) del anterior art. 84.2. es decir, queda sin efecto la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, sobre “La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”, manteniéndose inalterado el resto del artículo con solo el cambio correspondiente de letra correspondiente a cada materia sobre la que se puede negociar. Por consiguiente, sigue vigente la posibilidad de negociar, y gozar de prioridad aplicativas en todo aquellos relativo a “a) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. b) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras. d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios colectivos e) Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. f) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2”. Asimismo, no se ha producido modificación alguna sobre la prioridad aplicativa de que también tendrán en estas materias “los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1”, y la imposibilidad de su disposición por los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

En relación con el debate si es posible modificar la jornada de trabajo, en cuanto que no hay una mención expresa a la misma, me permito recordar ahora, para la tesis negativa, la sentencia del TS de 10 de noviembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, objeto de mi atención en la entrada “Derecho de negociación colectiva. Primacía del convenio de empresa… sólo en las materias expresamente previstas en el art. 84.2 LET”   , de la que recupero algunos fragmentos por su indudable relación con la temática ahora analizada.

“El TS es del parecer que el conflicto ha sido resuelto por la AN habiendo “desenfocado” el problema jurídico suscitado (bien es cierto, añado yo ahora, que ello es debido, a mi parecer, por la forma en que fue planteada la demanda por la parte sindical demandante), siendo el criterio del TS que la cuestión debatida versa sobre la concurrencia de un convenio colectivo de grupo negociado por primer vez (“producto normativo negociado”, en gráfica expresión de la Sala) que concurre (y de ahí la referencia al art. 84.2 LET) con diversos convenios de ámbito superior (provinciales) que regulaban de manera distinta, en lo que ahora interesa destacar, la jornada anual de trabajo, por lo que el debate jurídico se plantea en determinar si “.. en relación con la jornada de 2015 existía una norma convencional vigente que permitiera entender que pervivían situaciones más ventajosas para los trabajadores afectados”. Es en este punto donde hay que acudir al art. 84.2, de cuya lectura se infiere que la duración de la jornada anual de trabajo no se encuentra entre las materias listadas con anterioridad; por decirlo, pues, en términos jurídicos, y con las propias palabras de la sentencia, “no existiría en ningún caso prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa mientras la vigencia del convenio colectivo provincial provocara la concurrencia de ambos convenios”, tesis que además es expresamente recogida en el propio convenio colectivo del grupo, en el segundo párrafo del ya citado art. 8.

Por consiguiente, la prioridad de los convenios provinciales se mantendrá, en materia de jornada anual de trabajo, si su contenido es más favorable para los trabajadores a los que se les estaba aplicando con anterioridad, siendo así que, después de examinar el texto de los cuatro convenios provinciales vigentes, esa mejor situación (que no condición más beneficiosa, como recuerda el TS) sólo se encuentra en el convenio de la provincia de Barcelona, ya que en todos los demás la jornada anual de trabajo es superior a la pactada en el convenio colectivo de grupo. En definitiva, y dado que la sentencia ha de pronunciarse sobre las peticiones que fueron formuladas en la demanda y reiteradas después en el recurso de casación, procederá la estimación parcial del recurso al estimarse la petición dirigida, sólo, a “aquellos trabajadores a los que, lógicamente, la aplicación del convenio provincial del sector les resulte más favorable y, además, sólo en tanto se encuentren en el ámbito de concurrencia de los convenios - sectorial y de empresa/grupo”.

8.- La segunda modificación se encuentra en el art. 86, en el apartado 4. Comparemos el texto derogado y el que ha entrado en vigor el 31 de diciembre del pasad año. leer más