Los patrocinios: ¿subvenciones o contratos?

"Mientras no se le dote de una regulación específica, el contrato de patrocinio es una senda resbaladiza de la que se debería huir porque, ni siquiera una buena gestión asegura una fiscalización posterior favorable"

Por Teresa Moreo Marroig -El blog de esPúblico 

I.- El concepto

Los conceptos son imprescindibles para la actividad intelectual. Es indiscutible la importancia de la formación de conceptos jurídicos en el ámbito del Derecho público. Últimamente se viene denunciando la necesidad de una reformulación del concepto de contrato público en nuestra ley de contratos, visto el confrontamiento que se da entre el concepto de contrato público en nuestro Derecho administrativo español y el que nace de la jurisprudencia del TJUE y del Derecho derivado de la Unión. La compra de medicamentos, los acuerdos de acción concertada, entre otros, son escenarios que muestran posiciones muy enfrentadas en la doctrina, que no es pacífica en este sentido. La necesaria uniformidad jurídica interpretativa del ámbito objetivo de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), es una cuestión prioritaria que debería aldabear al legislador español.

Ello se debe, en parte, a la resistencia que presenta a aceptar que las directivas comunitarias en materia de contratos y la jurisprudencia europea han creado un concepto, el CONTRATO PÚBLICO, que supera la idea de “contrato administrativo”, “contrato privado”, “contrato administrativo especial”, “contrato de servicios”. Son contratos públicos, sujetos a la Directiva 2014/24/UE, los contratos onerosos celebrados por escrito entre un poder adjudicador y un operador económico, al que se otorga exclusividad del contrato [1], cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios, a cambio de una retribución. Se trata de un negocio sujeto al régimen de las directivas de contratación y, en consecuencia, a la LCSP que la transpone, que en su título evita usar esta terminología y se refiere a los Contratos del Sector Público.

II.- El patrocinio

El tema objeto de este comentario se refiere a los conceptos, dentro del mundo del patrocinio. Los poderes públicos necesitan comunicar su gestión a través de contratos de publicidad. Para ello cuentan con un marco jurídico legal, tanto estatal como autonómico, donde se definen las diferentes formas de llevarlo a cabo, que básicamente son: la creación publicitaria, la difusión publicitaria y el patrocinio: La oveja negra de la familia.

De lege data, el contrato de patrocinio es un contrato privado (civil o mercantil) por el cual el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. (Artículo 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad)

Se trata de un contrato oneroso, bilateral y conmutativo, que se basa en la existencia de obligaciones ciertas y equivalentes para ambas partes. Es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones -para el patrocinador financiar la actividad y para el patrocinado proporcionar un retorno publicitario-, lo cual introduce un elemento diferenciador del concepto de subvención que consiste en una entrega de fondos sin contraprestación, afectados a un fin.

III.- La importancia de la causa. ¿Y si el patrocinador es un ente del Sector Público?

Cuando el patrocinio lo lleva a cabo una empresa privada, el patrocinador deberá reflejar en su contabilidad el dinero que entrega al patrocinado y el servicio que recibe en forma publicitaria, pero cuando realice una aportación sin obtener nada a cambio (por ejemplo, a un club de futbol infantil como ayuda para equipamiento, gastos de transporte, etc..) no estamos ante un patrocinio deportivo al no existir nada a cambio y no lo contabilizará como un gasto sino como una donación. La empresa no debe ni puede canalizar esta ayuda a terceros a través de una subvención, dado que una empresa privada no es una Administración Pública.

Si el patrocinador es un ente del Sector Público, ahí la cosa se complica. Habrá que analizar caso a caso la causa del negocio. Si lo que se pretende es proteger o estimular actividades privadas que se consideran de interés público, no hay contrato porque en realidad se está concediendo una subvención. Para que exista un verdadero contrato de patrocinio no basta con que el patrocinado informe de la procedencia de los fondos que financian su actividad [2]; debe haber retorno publicitario, lo que exige al patrocinado una entidad suficiente para constituir una contraprestación a la aportación económica que percibe [3].

La Administración financia y recibe un retorno publicitario. Si no es así, no hay causa y no hay contrato.[4]  Contratos denominados de patrocinio hay muchos, si bien la depuración que sufrirían si acudiéramos a la causa nos sorprendería.

El procedimiento que se debe seguir para financiar una actividad privada de interés público, para ejercer la competencia de fomento, viene establecido en la normativa de aplicación: Ley 38/2003, General de Subvenciones y su Reglamento de desarrollo, aprobado por RDL 887/2006.

IV.- ¿Por qué lo llaman patrocinio si es una subvención?

Lo cierto es que resulta más cómodo a los centros gestores celebrar un contrato de patrocinio o un convenio [5] que otorgar una subvención. No existen «subvenciones menores» que se puedan adjudicar directamente. El patrocinio viene unido el intuitu personae y con esta vía, aceptada por la doctrina [6] el procedimiento se agiliza y, fundamentalmente, se elige directamente al patrocinado.

V.- Y si hay causa de contrato, ¿cuál es el régimen jurídico que se debe aplicar?

La Ley General de Publicidad se limita a definirlo. Existen Leyes autonómicas de publicidad institucional que hacen mención del contrato de patrocinio, si bien todas ellas se circunscriben a enumerar los principios informadores y a remitir a la legislación básica en materia de contratos del sector público, pero, el contrato de patrocinio, siendo un contrato tan recurrente por parte de las Administraciones Públicas, se halla huérfano de regulación. Esta laguna la ha cubierto la doctrina de las juntas consultivas de contratación y de los tribunales administrativos de recursos contractuales y los centros gestores la siguen.

Una muestra la vemos en el reciente Informe 4/2022, de la JCCA de Canarias, titulado Calificación y el régimen jurídico aplicable a los patrocinios culturales y deportivos celebrados por un poder adjudicador no Administración Pública (PANAP), no hace sino reforzar la opinión de la JCCA del Estado y de otras juntas consultivas [7] respecto al régimen jurídico a aplicar un ente del Sector Público para la formalización de estos contratos, tanto si se trata de una Administración Pública como de un PANAP. Nada innova respecto a la doctrina ya consolidada, según la cual el patrocinio es un contrato privado que no puede calificarse de contrato nominado de servicios, en el sentido de la LCSP, pues el patrocinado no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios; no es un «operador económico» en sentido europeo [8].

A mi criterio, si esto es así, no debería resultar de aplicación la Directiva 2014/24/UE ni la norma interna que la transpone, que es la LCSP.  Pero la doctrina no comparte esta opinión.

En los distintos informes y resoluciones de las juntas consultivas y tribunales administrativos, se afirma que no son contratos de servicios típicos ni se pueden calificar de administrativos especiales. Son contratos privados de la Administración y precisamente esta calificación es la que conduce a interpretar que se debe aplicar el artículo 25 y 26 de la LCSP, como si de un contrato de seguros o un contrato de interpretación artística se tratara, que sí son contratos de servicios, aunque privados. ¿Cómo se aplica el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 26, si estos contratos nunca estarán sujetos a regulación armonizada (SARA) [9]?

VI.- ¿Le faltan patas a la silla?

Es una interpretación integradora del ámbito de aplicación de la Ley. Entiende que son contratos del Sector Público, en el sentido que vienen definidos en el artículo 2, a pesar de que no hay forma de identificar estas prestaciones (las de patrocinio) en el «Vocabulario común de contratos públicos» (CPV). Como tales, salvo que sean objeto de expresa exclusión, se adjudicará como si de un contrato administrativo se tratara. Aun así, el Tribual Administrativo Central de Recursos Contractuales interpreta que, dado que no se trata de un contrato de servicios ni tampoco puede ser considerado nunca SARA, no cabe el recurso especial previsto en el artículo 44 de la LCSP [10]. Le faltan patas a la silla. ¿Dónde quedan las garantías del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el procedimiento?

VII.- Conclusiones propositivas

1. Si la doctrina rechaza la naturaleza de servicios al contrato de patrocinio, significa excluirlo del concepto de CONTRATO PÚBLICO[11] y, por tanto, debe entenderse como negocio excluido del ámbito de la Directiva 2014/24/UE y de la normativa nacional de transposición, tal y como ocurre con otros negocios como los acuerdos de acción concertada, la compra pre comercial o los servicios de abogados en defensa legal. No cabe aplicar el artículo 25 o 26 de la LCSP. Es un contrato civil o mercantil y, en consecuencia, no debería estar sujeto a los procedimientos de la LCSP. Urge una modificación de la LCSP para excluir los contratos de patrocinio de su ámbito objetivo de aplicación.

2. Ello no significa que el patrocinio deba ser «un territorio sin ley». Es imprescindible una regulación específica de estos negocios, que incida en la necesaria concurrencia de causa para que verdaderamente exista un contrato de patrocinio que excluya la subvención. En dicha norma se debería establecer un procedimiento para su formalización, que respetará los criterios básicos para la adjudicación de contratos públicos que derivan directamente de las normas y principios del Tratado CE [12] y también los principios rectores del gasto público.

3. No es lo mismo el valor del patrocinio que el valor de la actividad patrocinada. De lege ferenda, debería tenerse en cuenta la importancia de una herramienta técnica de valoración de activos y retornos en materia de patrocinio, al igual que evitar la doble financiación, cuando el importe contratado por patrocinio se complete con otros patrocinios o con una subvención.

4. Mientras no se le dote de una regulación específica, el contrato de patrocinio es una senda resbaladiza de la que se debería huir porque, ni siquiera una buena gestión asegura una fiscalización posterior favorable [13]. Habida cuenta de las esenciales diferencias que existen entre un contrato y una subvención, resulta de vital importancia analizar cada uno de los elementos del negocio jurídico que se proyecta para calificarlo debidamente y aplicar el régimen jurídico que proceda en cada caso, evitando en lo posible una solución pragmática que permita tomar los elementos que convengan de una y otra figura y que prospere la idea de que un patrocinio es un ornitorrinco jurídico [14].

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[1] En la Sentencia Falk Pharma, de 2 de junio de 2016, el TJUE señala que no existe un contrato público porque no se produce una decisión de selección de un operador frente a otro.

[2] Artículo 18 Ley 38/2003, General de Subvenciones. Los beneficiarios deberán dar la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de programas, actividades, inversiones o actuaciones de cualquier tipo que sean objeto de subvención, en los términos reglamentariamente establecidos

[3] ¿Cuántos patrocinios hemos visto en los que la imagen de la Administración patrocinadora supera con creces la del patrocinado?

[4] Ver la Sentencia num. 29/2021 de 22 enero, del Juzgado de lo Contencioso de Oviedo, contrato de patrocinio del Espacio de Navidad en Oviedo, adjudicado a una empresa por procedimiento negociado« sin publicidad: “a la vista del precio del contrato, de su duración y de las actividades realizadas, la publicidad institucional o el patrocinio sino que es, simplemente y en realidad, la realización de actividades culturales y de ocio que pueden interesar al Ayuntamiento pero que benefician en primer término a la empresa que las desarrolla.” “haber elegido desde el primer momento a una empresa determinada, como es la adjudicataria, para realizar las actividades culturales y de ocio no queda en modo alguno justificado.” “nulos en cuanto se refiere, en el expediente para la contratación de patrocinio Espacio de Navidad en Oviedo”

[5] CCCA Andalucía. Informe 8/2019. «Para instrumentar ese patrocinio podría formalizar un convenio que….».JCCA Estado .Informe 70/1999..

[6] JCCA Estado. Informe 28/2008 « Normalmente se tratará de un contrato por razón de la persona o “intuito personae”, en el que la concurrencia resultaría, si no en todos los casos, al menos, en muchos de ellos, incompatible con la naturaleza y objeto del contrato».

[7] JCCA del Estado, Informe 7/2018. JCCA Aragón, Informe 17/2010. CCCP de Andalucía, Informe 8/2019.

[8] Directiva 2014/24/UE, El concepto europeo de «operador económico» debe interpretarse en un sentido amplio a fin de que incluya a cualquier persona o entidad que ofrezca la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el mercado.

[9] Informe 17/2010, de 1 de diciembre, de la JCCA de Aragón.  « Estos contratos por aplicación del artículo 16 TRLCSP no pueden estar sujetos a regulación armonizada»

[10] Resolución nº 106/2018, de 2 de febrero. « Inadmitir los recursos interpuestos…».

[11] Este concepto solamente puede ser definido por la jurisprudencia del TJUE y por el derecho derivado de la UE.

[12] Comunicación interpretativa de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.

[13] Sindicatura de Cuentas de Baleares. Informe 204/2022, sobre determinados aspectos de la actividad contractual de los ayuntamientos de las Illes Balears, ejercicio 2019.

[14] Ver como ejemplo la Resolución del director de la Fundació Mallorca Turisme por la cual se establecen las condiciones para suscribir contratos de patrocinio de grandes eventos y otras actividades de interés turístico que se realicen del 16 de septiembre al 31 de diciembre de 2022, publicada en el BOIB de 11 de junio de 2022.

¿Ha perdido sentido el servicio de la Administración a los ciudadanos? II

"La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de Ley"

Por Andrés Morey. Tu blog de la Administración Pública. En 1992 aparece una nueva ley de régimen jurídico y procedimiento administrativo común de 30/1992 de 26 de noviembre, para ajustarse a la Constitución de 1978; es decir, no porque la Ley de 1958 hubiere sobrevenido inconstitucional ya que se mantuvo 14 años desde aquella. Por ello al enumerar los principios generales del procedimiento y régimen jurídico, repite los que recoge el artículo 103 de la Constitución.

No obstante, recalco que se significan principios no citados en la legislación, aunque sí presentes en el Derecho. Asi se hace con los de buena fe y confianza legítima de mucha importancia y contenido jurídico, si bien, dada nuestra Administración, lo normal es que acaben siendo interpretados en vía judicial, pues aquélla también es normal que los considere contra el ciudadano y no respecto de su propia conducta.

Igualmente significa, como criterios de actuación de las Admiraciones, los de eficiencia y servicio a los ciudadanos, siempre presentes, pero reforzados por su manifestación singular.

Dado el inicio de estas entradas, conviene hacer una referencia al artículo 40 de la Ley 30/1992, ya que se refiere a la comparecencia  obligatoria en las oficinas públicas y decía: 

1. La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de Ley.

2. En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no atenderla.

3. Las Administraciones Públicas, a solicitud del interesado, le entregarán certificación haciendo constar la comparecencia.

O sea sólo en estos casos ha de resultar obligatoria la asistencia y la voluntaria cabía siempre. En la actualidad, prácticamente ha desaparecido la comparecencia voluntaria y la información presencial. Hoy de forma obligatoria se necesita cita previa para lo que entonces era voluntario y además ha surgido otra presencia obligatoria y otra información, las electrónicas, en algunos casos chateo americanizado. Hoy no puedes pues, ni apetece, invitar al funcionario a un chato de buen vinillo por su amabilidad y buen trato y  mucho menos a un robot o al desconocido informante electrónico que sólo admite preguntas tasadas.

 No mucho más nos ofrece esta ley respecto al objeto aquí perseguido, por lo que otra día me ocuparé de la ley vigente, de la que, realmente, ya se han comentado algunas consecuencias.

¿Patología sin cura?: La Dirección Pública en un Estado clientelar

 «Los problemas insolubles de un régimen son a menudo la obra de sus élites» (Juan J. Linz, La quiebra de las democracias, Alianza, 2021, p. 159)

«Los buenos subordinados no se convierten en buenos dirigentes» (L.J. Peter y R. Hull, El principio de Peter, Plaza y Janes, 1985, p. 88)

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.- Esta entrada -rompiendo el estilo habitual de este Blog- tiene un sello personal, por lo que diré después. La primera vez que publiqué un trabajo sobre la procelosa cuestión de la Dirección Pública fue hace treinta años; se trataba de un artículo editado en el número 32 de la Revista Vasca de Administración Pública (RVAP 32 POLÍTICA Y ADMINISTRACIÓN RJA). La inquietud por este tema me provino al analizar los avances que en otros contextos comparados se estaban produciendo en relación con la profesionalización de los niveles directivos en sus respectivas Administraciones Públicas y descubrir algo que con el paso del tiempo ha ido in crescendo: el altísimo grado de ocupación política de la Alta Administración en España en relación con la situación existente en otras democracias avanzadas. Fruto de ello nació años después una monografía: Altos cargos y directivos públicos. Un estudio sobre las relaciones entre política y Administración en España (IVAP, 2ª edición ampliada 1998, 1ª en 1996), a la que, por razones que no vienen al caso, tengo especial cariño; además está dedicada, junto a mi hija que nació aquel año, a Francisco Tomás y Valiente, asesinado vilmente cuando me encontraba ultimando el texto de ese libro en un encierro en el Monasterio de Valvanera.     

La continuidad en el estudio de este objeto se concretó, ulteriormente, en la publicación de dos monografías menores: Directivos Públicos (IVAP, 2006) y  El personal directivo en la Administración Local (CEMICAL, 2011). Asimismo, vio la luz un libro escrito conjuntamente con los profesores Manuel Villoria y Alberto Palomar, La Dirección Pública profesional en España, donde exploro un nuevo enfoque del problema centrado exclusivamente en el análisis de una institución (Dirección Pública Profesional) que encontraba resistencias sinfín para ser implantada en nuestro sistema político-administrativo. Ni qué decir tiene que a estas obras acompañaron un buen número de artículos en Revistas especializadas y en obras colectivas, algunas coordinadas por los profesores Luis Ortega y Miguel Sánchez Morón.

Lo cierto es que, por agotamiento y parálisis del tema, a partir de 2011 fue un tema que dejé de abordar monográficamente, salvo alguna incursión accidental para satisfacer compromisos académicos o profesionales. Retomé el pulso al análisis de la Dirección Pública a través de algunas entradas en el Blog personal de La Mirada Institucional (búsquese por “Dirección Pública” o “directivos públicos”), en las que me he ocupado de aspectos del problema desde diferentes perspectivas, pero principalmente a través del enfoque institucional u organizativo, de liderazgo y competencias directivas, y las menos de las veces desde la perspectiva jurídica.

Y ese abandono de la vía jurídica requiere una explicación. Tras más de tres décadas dedicado intermitentemente al análisis de este nudo institucional que nadie quiere o sabe muy bien cómo desatar, y tras inmiscuirme de nuevo en una de mis aficiones diletantes como es el estudio de la Historia y de sus instituciones (también de la historia de la función pública sobre la que hice mi tesis hace más de treinta años), a lo que se une en estos últimos años el proyecto aún no acabado (por motivos varios) de publicar una obra sobre Benito Pérez Galdós y de su profunda mirada política y burocrática de la España decimonónica (con el pesado legado institucional que nos ha sido transmitido), así como tras releer las obras clásicas y leer las más recientes sobre los partidos políticos y sus relaciones con el Estado, la conclusión a la que llego es que España es un Estado clientelar de partidos en cuyo contexto es prácticamente imposible que emerja y se asiente una Dirección Pública Profesional como institución que cubra ese tercer espacio entre la Política y la Administración.

Tan solo un fuerte shock que mueva los cimientos del Estado sería capaz de sacar a los partidos políticos actuales (todos, sin excepción) de esa lógica clientelar que tiene como objetivo último ocupar la práctica totalidad de las instituciones del Estado (también, por descontado, las de control y regulación o de gobierno del poder judicial) y, asimismo, colonizar todo lo que sea posible la Alta Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas, de los entes locales y de sus respectivas entidades que conforman el sector público; no disponiendo además, como inteligentemente se ha dicho, de cantera de cuadros directivos suficientes en sus nóminas partidistas para tales menesteres (Gómez Yáñez y Navarro, 2019). Unos partidos, además, discutidos (precisamente por esas malas prácticas) por buena parte de la ciudadanía, aunque imprescindibles para que el sistema democrático de alternancia en el poder funcione, con una militancia cada vez más encogida, donde la disidencia al dictado del partido se convierte en herejía. La gran paradoja consiste –por cierto, muy bien explicada por Mair, Ignazi y Katz- en que cuanto más débiles son los partidos políticos de más poder disponen, pues su existencia depende en última instancia de su permanencia en el poder y de las prebendas que les otorgan los presupuestos públicos.

Quien quiera explicaciones más detalladas sobre esta poliédrica cuestión puede acudir a la lectura de este trabajo que se adjunta en PDF [1]. La tesis que empujó su redacción es muy obvia: los marcos normativos existentes (de una debilidad y precariedad manifiestas), así como las pautas institucionales que han explorado esa figura de la Dirección Pública Profesional, están totalmente hipotecados por un fuerte legado histórico marcado de patología que da continuidad al caciquismo decimonónico, reconvertido ahora en clientelismo político voraz. A esa lacra se le pretende contraponer, fruto de nuestra historia política propia, primero, del Estado liberal doctrinario que se comenzó a pergeñar durante el período isabelino (1843-1868) y se instaló durante el Sistema Político de la Restauración (1875-1923) y, después, de los dos períodos dictatoriales en la España del siglo XX que fueron el de Primo de Rivera (1923-1930) y el de Franco (1939-1975), lo que al final de todo ese largo proceso arraigó fue un fuerte corporativismo, cuya impronta sobre la Administración Pública también ha sido determinante.

En ese péndulo de tensión entre clientelismo político y corporativismo se mueve la alta Administración en España. En esa dicotomía no parece caber ningún tercer espacio (la Dirección Pública Profesional). En estos momentos, gana por goleada la opción del clientelismo partidista, cuyos límites se amplían constantemente, salvo en la Administración General del Estado donde, tras la reforma de 1997 (LOFAGE), se impuso un sistema de clientelismo de sello corporativo, una mixtura que divide a los miembros de los cuerpos de la alta Administración en función de sus sensibilidades políticas (lo que permitirá que sean libremente nombrados o designados por unos u otros) creando silos de amigos/enemigos político-corporativos de notable incomunicación (a pesar de ser “compañeros” de cuerpo; espíritu que siempre une, aunque no evita a veces el cainismo). Pero nada está escrito, al menos en la AGE, pues puede retornar la visión corporativa más pronto que tarde o equilibrar fuerzas.

En las Administraciones territoriales, sean regiones, nacionalidades o las ahora denominadas naciones, la impronta patológica clientelar es absolutamente dominante (transformada en caciquismo territorial, como su esencia manda), habiendo importado de forma acrítica y burda todo lo peor del modelo matriz. Tan solo algunas timoratas leyes autonómicas de función pública han pretendido limitar esa entrada de la politización descarnada al ámbito profesional que, con mayor o menor intensidad según los casos, se ha vehiculado siempre por medio de la “libre designación” (y el libre cese). Pero la amplia y extensa figura hispánica de los «altos cargos», permanece intocable; pues no es terreno regulador para las leyes de empleo público. En fin, poco o nada han conseguido. No es fácil poner puertas al mar, menos aun cuando las olas están empujadas por un tsunami político que cada vez soporta menos los controles y los límites. Ni que se le tosa en el ejercicio de sus nombramientos discrecionales. Nada de esto sucede en las democracias avanzadas de nuestro entorno que tanto se invocan en estos días. En este tema, la política clientelar esconde la cabeza debajo del ala; pues con las cosas de comer no se juega. En el fondo, la escalada de corrupción que ha existido (y aún existe) en nuestro entorno institucional público, también se explica en buena medida por esta debilidad consustancial de las instituciones de control y de la alta Administración para reorientar o reducir los impulsos a veces irracionales de una política desenfrenada, que busca desactivar tales controles o convertirlos en meramente formales. Lo explicó en términos contundentes Don Benito Pérez Galdós: «Esto no tiene remedio por ahora, ni hay alquimista que de esta basura haga oro puro». Pero debe quedar claro que, si no hay capacidades directivas ejecutivas en el sector público, ni este país ni sus numerosas administraciones públicas saldrán adelante. De ser así, volveremos una vez más a perder el tren de la Historia. 

LA DP EN EL ESTADO CLIENTELAR DE PARTIDOS FINAL -1

[1] El PDF adjunto contiene el texto de un artículo sobre la Dirección Pública en España solicitado expresamente por los editores de una Revista, cuyo nombre no viene al caso. Tras mutilar el trabajo inicial con el fin de que ajustara a los límites en el número de palabras exigido (lo que implicó eliminar la parte histórica y la parte comparada), y tras las dudas iniciales que manifesté a los editores de que el texto por su enfoque tal vez no encajara en la Revista (de corte jurídico), entregué el texto, pues era lo que me exigieron encarecidamente. Mis dudas se confirmaron (uno ya es viejo y sabe de qué va todo esto). Sometido el artículo a esa  modalidad de “evaluadores ciegos”, se me emplazó a que, antes de su edición, modificara -por exigencia de los evaluadores- algunos extremos del trabajo incorporando citas expresas y un análisis de las distintas leyes autonómicas que regulaban la (descafeinada) DPP y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre libre designación y sobre nombramientos de Directores Generales entre personal no funcionario; lo que alteraba radicalmente el enfoque institucional que inspiraba al texto y, además, a mi juicio, nada añadía realmente a sus tesis. Más discutible incluso me pareció la observación de que en un epígrafe diferenciado o en el propio texto se delimitara el concepto de “Estado clientelar de partidos”. Los términos lo dicen todo. No requieren explicación adicional para un lector medio. Como no pretendía hacer ninguna de las dos cosas, procedí a comunicar que no publicaría el trabajo en tal Revista, pues tales exigencias rompían literalmente el encuadre y finalidad del estudio. Y ahí quedó todo. Esta es la razón por la cual lo difundo en paralelo, porque a pesar de las innumerables limitaciones (jurídico formales y de otro tipo) que pueda tener a ojos de algunos, creo pertinente que se conozca en sus propios términos, sin perjuicio de que le buscaré mejor ubicación sea en un proyecto más amplio (libro) o publicado en los mismos términos o con algunos cambios a través de otros medios. El lector, si tiene interés y tiempo, sacará sus propias conclusiones.   

¿Ha perdido sentido el servicio de la Administración a los ciudadanos?

"La comunicación telefónica realmente ya no existe y cuando la hay es con un robot que te hace perder tu tiempo"

Por  Andrés Morey. Tu blog de la Administración Pública.- Tengo el sentimiento de que la Administración pública no ha simplificado sus procedimientos sino que los ha complicado, sin beneficiar realmente al ciudadano, sobre todo a los más mayores. Y respecto de ellos pienso que hay una discriminación que jurídicamente puede ser complicado demostrar ya que la redacción de la Ley 39/2015 es tajante y hacerlo exige de un análisis muy completo, incluso histórico, del ordenamiento jurídico dedicado al administrar y a los servicios a los ciudadanos que son realmente derechos.

Voy a ver si soy capaz de reflejar porqué me siento así y siempre es por la razón de que creo que principios generales y básicos de la Administración,  cuyo primer fin es servir a los ciudadanos y la ley y el DERECHO, se han difuminado atrapados en la modernidad de la electrónica y en las comodidades que para los funcionarios proporcionó la pandemia; de modo que siguen prácticamente con el mismo régimen que hubo durante ella. La comunicación telefónica realmente ya no existe y cuando la hay es con un robot que te hace perder tu tiempo hasta que logras llegar al punto que te interesa si no te encuentras al llegar con que todos lo operadores (normalmente uno) están ocupados y te ruegan que llames dentro de unos minutos y has de repetir el proceso a lo mejor para seguir encontrado ocupados a los operadores. De modo que tú acabas estando al servicio de esa Administración u oficina y no recibiéndolo.

Nada tiene que ver esto con lo que como funcionario viví en mi tiempo, donde, es cierto, que también se trataba de evitar que el ciudadano accediera directamente al servicio y donde no existían citas previas para todo, sólo para trámites en donde se hacía necesaria la presencia del interesado o su representante acreditado y era preciso citarle. Entonces el Registro de documentos y la Información eran una preocupación en su organización y eficacia y se consideraba que quienes mejor conocían el funcionamiento de la oficina debían encargarse del servicio. El ciudadano se presentaba cuando le venía bien, dentro del horario al público y era atendido.

Existían desde 1958 hasta 1992 principios claros que hoy quedan englobados más abstractamente sólo en el de eficacia. Así desde mis oposiciones quedaron grabados en mí los principios de economía, celeridad y eficacia, que hay que considerar como íntimamente unidos y que se declaraban como criterio de interpretación de las normas de procedimiento. Y a los que se unían las denominadas tareas de normalización y racionalización. La normalización era reflejo de otro principio la simplificación emparentada con los ya apuntados. Esto sigue siendo eficacia pero ya no se manifiesta y al no hacerlo se ignora y la eficacia casi es un concepto en blanco. Frente a la informatización actual se consideraba el paradigma la Organización y métodos.

He empezado y las ideas fluyen y la necesidad de repasar leyes y hacer un poco de estudio nace, de modo que creo que el tema de esta entrada seguirá en otra. A mí, por edad, los servicios que más utilizo son MUFACE y Sanidad y por lo visto carecen de teléfono salvo en la primera el Robot 060; de modo que si quieres información general o particular  te has de desplazar a la oficina o centro correspondiente y hacer cola, salvo, claro, los funcionarios que vuelven del almuerzo que quedan más al descubierto.

También existía una preocupación por facilitar las quejas y reclamaciones de modo que un Servicio de Asesoramiento e Inspección de Procedimiento Administrativo se ocupaba de las mismas. Sirve de cierre a esta entrada de hoy lo reflejado en el apartado IV 1 de la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de julio de 1958, en su párrafo final: Por lo demás, las aludidas directrices no se conciben como simples enunciados programáticos, sino como verdaderas normas jurídicas, al habilitar a la Administración de una vez para siempre para adoptar cuantas medidas en la economía, celeridad de los servicios; a estos fines corresponden los preceptos relativos a la normalización de los  de documentos: racionalización, mecanización y automación de los trabajos en las oficinas públicas; creación de Oficinas de Información y de Reclamaciones y fijación de horarios adecuados para el mejor servicio a los administrados, etc.

Subrayo en negrita lo que me parece significativo el término servicio frente a actuación administrativa actual, trabajo en las oficinas públicas y no repercusión de éste en los administrados. El servicio siempre es para otro no para sí mismo en perjuicio de terceros.

El récord de recaudación y presión fiscal de 2021

"La recaudación récord nos aleja, afortunadamente, de una crisis fiscal como la que tuvimos a partir de 2008, pero no ha resuelto, desgraciadamente, todos los problemas de la Hacienda Pública"

Revista de prensa. Francisco de la Torre. El Economista.com. Los españoles pagamos, el pasado 2021, 470.937 millones de euros en impuestos y cotizaciones sociales según la Agencia Estadística Europea Eurostat. Esto supone el 39% del PIB y es el récord no sólo absoluto de recaudación de impuestos y cotizaciones, sino también de presión fiscal, índice que mide este total recaudatorio dividido entre el producto interior bruto. El anterior récord de presión fiscal lo tuvimos en 2020, aunque en el año de la Pandemia recaudamos mucho menos que en 2019 o en 2007, pero la caída de la economía española, que es lo que mide el PIB, fue superior a la caída recaudatoria.

La primera cuestión que uno se plantea cuando ve una recaudación fiscal récord es si han subido los impuestos. La realidad es que, aunque, por ejemplo, se crearon dos nuevos impuestos, las denominadas tasas Google y Tobin, su recaudación fue de 166 y 296 millones de euros respectivamente, mientras que el aumento recaudatorio de impuestos y cotizaciones en 2021 fue de 49.500 millones de euros. Aumento que tampoco se explica por la subida a los tramos más elevados del IRPF, cuyo impacto estimado fue de 131 millones de euros, según la Agencia Tributaria. En términos generales, hubo ligeros aumentos de impuestos, como los que hemos visto, y también reducciones, como en el IVA y en otros impuestos que gravan el consumo y la producción eléctrica. El resultado fue más o menos neutro y no explica el enorme incremento de la presión fiscal.

Un factor más relevante es la recuperación económica. El aumento del PIB, respecto a un ejercicio tan catastrófico como 2020, se tradujo, también en una mejora recaudatoria. De todas formas, el índice de presión fiscal pasó del 37,3% del PIB al 39%, por lo que la recaudación aumentó más que la actividad económica. Quizás el PIB no haya captado toda la recuperación económica que se ha producido, y, de hecho, este indicador, que no deja de ser una estimación, se sigue ajustando años después, incluso en situaciones mucho menos complejas y dramáticas que las que hemos vivido en estos últimos años.

 En cualquier caso, la diferencia recaudatoria sigue siendo demasiado elevada. Aquí hay que tener en cuenta el factor de la inflación, que como señalaba Keynes, también es un impuesto. Sin embargo, la inflación media en 2021 no fue tan elevada como la que padecemos en el segundo semestre de este 2022. No es una cuestión desdeñable, pero, desde luego el año pasado, el impuesto inflacionario no fue el principal responsable del aumento recaudatorio. Por ejemplo, en el IVA que grava el consumo en función del precio de los productos y servicios, la recaudación se incrementó en 2021 un 14,5% en 2021, un porcentaje muy superior al crecimiento del consumo y la inflación el pasado año. De hecho, la recaudación de este impuesto está creciendo en lo que llevamos de 2022 a un ritmo superior al 20%, a una tasa que es más del doble de la inflación que padecemos, sin que haya habido un incremento sustancial del consumo; y sin que el impuesto haya aumentado, sino que más bien se ha reducido, en lo que se refiere a la factura de la luz.

 ¿Dónde está el truco? Un dato puede aclarar este enigma: de acuerdo con la estadística del Banco de España, las ventas realizadas con tarjeta en terminales punto de venta (TPV) se incrementaron un 21,6% en 2021, pasando de 160.000 a más de 195.000 millones de euros, lo que para variar constituye el récord histórico. Casi todo este importe es consumo, que sigue creciendo en el primer semestre de 2022 a un ritmo superior al 20%. Sin embargo, resulta evidente que el consumo total no está creciendo a este ritmo, el de los pagos con tarjeta, ni siquiera con una inflación cercana al 10%. En consecuencia, se están realizando con tarjeta de crédito, medio que deja rastro, muchas compras que antes se realizaban en efectivo.

No hace falta ser inspector de Hacienda para ser consciente de que los cobros controlados se declaran más y mejor que los opacos, aunque yo lo he podido comprobar en alguna inspección que he realizado. Hay varias razones que explican que se pague mucho más con tarjeta, como las medidas sanitarias de la Pandemia, la reducción del coste tecnológico y de las comisiones bancarias, o también la limitación de los pagos en efectivo realizado por las dos leyes anti-fraude de 2012 y 2021. En cualquier caso, los efectos de este cambio social, y de otros complementarios, como las ayudas públicas como los ERTEs, para las que era necesario estar dado de alta, han sido probablemente muy relevantes para reducir la economía sumergida.

No sólo eso, sino que empresarios dados de alta, muy probablemente, hayan declarado más ventas que antes. Por otra parte, en 2020 y 2021 se realizaron muchas más ventas a través de Internet, que casi por definición se pagan con tarjeta, y que, en consecuencia, también están mucho más controladas. No todo esto es completamente positivo, porque también ha habido destrucción de economía sumergida y su sustitución por economía oficial. Por otra parte, probablemente se han sustituido ventas de autónomos, que a veces tributaban en módulos, es decir que vendiesen lo que vendiesen declaraban lo mismo, por ventas de empresas grandes. Esto puede acabar dando problemas en cuestiones de competencia, pero aumenta la recaudación tributaria, y también, incluso, las cotizaciones sociales, ya que se sustituye empleo autónomo, que en un 90% cotiza por la cuota mínima, por empleo asalariado.

La recaudación de impuestos y cotizaciones sociales continúa creciendo en lo que llevamos de 2022 lo que nos debería llevar a otro récord de presión fiscal. Sin embargo, como señalaba el reciente premio José Echegaray de elEconomista, el gobernador del Banco de España, Pablo Hernández de Cos, habría que ser extraordinariamente prudente con la política fiscal, entre otras cuestiones para que no interfiera con la política monetaria anti-inflacionista, obligando a subir aún más los tipos de interés.

Por otra parte, en 2007 tuvimos una presión fiscal parecida, pero entonces teníamos superávit de cerca del 2%, y este año pasado tuvimos un déficit del 6,87% del PIB. Además, aunque parte del incremento de los ingresos públicos sea estructural, habrá partidas de gasto que, inevitablemente irán creciendo. Por ejemplo, el gasto en pensiones irá creciendo tanto porque las pensiones de los que se incorporan al sistema son, de media, superiores a las de los fallecidos. Además, afortunadamente, aumenta la esperanza de vida, y con ella el tiempo que los pensionistas disfrutan de su pensión. También el gasto en sanidad, el segundo en importancia tras las pensiones se irá inevitablemente incrementando a medida que la población envejece. Otra partida de gasto que se irá incrementando son los intereses de la deuda, a medida que se normaliza la política monetaria del BCE para luchar contra la inflación, pero de esas cuestiones hablaremos otro día. La recaudación récord nos aleja, afortunadamente, de una crisis fiscal como la que tuvimos a partir de 2008, pero no ha resuelto, desgraciadamente, todos los problemas de la Hacienda Pública.

Lecciones del deporte para la gestión pública moderna

"Tenemos que seleccionar y formar a los empleados públicos para que sepan y dominen el trabajo colaborativo. El otro ingrediente fundamental de la ecuación es estimular la promoción de un nuevo perfil de líder"

Por Carles Ramió - espúblico blog.- Hace ya la friolera de tres décadas en conversaciones con algunos colegas académicos internacionales éstos celebraban algunos éxitos deportivos protagonizados por españoles (la época de Severiano Ballesteros, Miguel Indurain o Arancha Sánchez Vicario). 

Pero los elogios iban acompañados de una crítica: el reiterado fracaso de los hispanos en los deportes colectivos a pesar de atesorar grandes individualidades. El análisis era sencillo y seguramente superficial: los españoles destacamos a nivel individual, pero fracasamos a nivel colectivo. El problema de una sociedad mediterránea y latina que es incapaz de una buena acción colectiva. Mucho ha llovido y todo ha cambiado: éxitos en el fútbol, enormes éxitos en el baloncesto, en la natación sincronizada, etc. Los deportistas españoles siguen destacando en el plano individual pero ahora sobresalen incluso más en la dimensión colectiva: buenas asociaciones, búsqueda de la complementariedad, solidaridad grupal, sacrificios individuales a favor de la sinergia de lo colectivo. Estos éxitos también se explican por una superación de una mentalidad colectiva perdedora frente a los rivales. Ahora sucede justo lo contrario: la mentalidad colectiva ganadora es capaz de superar la falta de genialidad individual. El máximo ejemplo es el baloncesto de la más reciente selección española. Más desconcertados nos tiene el mundo del fútbol en el que transitamos de una mentalidad estructural perdedora a una explosión de confianza ganadora (2004 a 2014), para posteriormente peregrinar a un estado intermedio que no es una cosa ni la otra. Este ejemplo creo que ejemplifica bien el ingrediente principal de un grupo ganador: el del líder formal que no es otro que el entrenador. Hay dos tipos de líderes: a) el líder discreto que ejerce de facilitador que permite maximizar la calidad de los jugadores y dotarlos de fortaleza colectiva (Vicente del Bosque); b) el líder con fuerte personalidad y con algún ingrediente mesiánico que impone su modelo al colectivo (¿Luis Enrique?). Un punto intermedio entre los dos estilos de liderazgo colectivo sería el del seleccionador nacional de Baloncesto Sergio Scariolo.

Reflexiones

Esta reflexión deportiva viene a colación en relación con algunos déficits estructurales presentes en la gestión pública en España. Hasta ahora los éxitos en nuestras políticas y gestión pública suelen explicarse por relevantes aportaciones individuales de líderes políticos y de líderes profesionales. Es indudable que hay mucho talento individual en nuestras administraciones públicas. Pero en cambio, a nivel colectivo no logramos ser brillantes en un momento en que los retos públicos son cada vez más complejos y exigen respuestas multidisciplinares y de inteligencia profesional de carácter colectivo. Las soluciones individuales suelen ahora ser desacertadas ya que están condicionadas a la especialidad y competencias de determinados profesionales que empatizan mal con otros puntos de vista vinculados a otros enfoques y especialidades. La generación del conocimiento es pobre cuando se deriva del contraste y del conflicto entre dos posiciones distintas sin posibles puntos de encuentro. Gana uno sobre el otro, restan siempre y nunca logran sumar enfoques y sensibilidades. La gestión pública del siglo XXI exige la cooperación, complementariedad y dialéctica entre distintos puntos de vista para lograr una buena lógica profesional de carácter colectivo para resolver problemas complejos y multidimensionales. Por tanto, ahora la exigencia no es poseer primeros espadas profesionales (si los tenemos mejor) sino tener buenos profesionales que sepan trabajar y colaborar en equipo. Lo lógica profesional colectiva por encima de las dinámicas profesionales de carácter individual. Tenemos que seleccionar y formar a los empleados públicos para que sepan y dominen el trabajo colaborativo. El otro ingrediente fundamental de la ecuación es estimular la promoción de un nuevo perfil de líder. De momento, ya hemos abandonado la pretensión que los máximos especialistas en la materia deban ocupar las jefaturas administrativas. Confundir dominio especializado con competencias de liderazgo es un gran error. Ahora apostamos por líderes formales con competencias en dirección, en definición de objeticos, en el dominio de instrumentos de control y de manera subsidiaria en sus capacidades para la motivación de empleados públicos. Se trata de líderes clásicos que aportan una visión (a veces excesiva e incluso mesiánica) pero que no saben trabajar en equipo y que eluden las lógicas colaborativas. El nuevo tipo de liderazgo que requieren las administraciones públicas es el del líder facilitador. Tal y como afirma Xavier Marcet «un líder que sirve y no que le sirvan», un líder inspirador que ejerce de catalizador para lograr dinámicas colectivas colaborativas que aprovechen la inteligencia colectiva de los empleados públicos. Este nuevo tipo de líder puede expresarse con dos estilos de liderazgo: uno discreto pero efectivo que básicamente busca la potencialidad del colectivo de profesionales (podríamos decir modelo Vicente del Bosque), un líder similar al anterior, pero con mayor visión estratégica (modelo Carlo Ancelotti). Ambos tipos de liderazgo suelen ir asociados a perfiles seniors, muy experimentados y que la veteranía profesional ha ido suavizando sus aristas y defectos. El tercer tipo de líder es el que a pesar de poseer una enorme personalidad y una gran visión estratégica y que, por tanto, no se conforma con ser un simple primus inter pares pero que es capaz de inspirar sin castrar al colectivo y empatizar con el grupo y ser a la vez líder y uno más del equipo. Se trata de una combinación compleja pero posible (modelo Sergio Scariolo).

15 valiosos consejos para el nuevo funcionario con mando en plaza

 Por José R. Chaves.- delaJusticia.com blog.- Un amigo se ha convertido en flamante habilitado nacional, y tras tomar posesión de su plaza, me ha pedido algún consejo para un futuro que se le antoja como la subida al Everest.

Sin que yo quiera encasillarme como hombre jurásico, mi amigo me consulta porque cuento con treinta y cinco años de servicio público, habiendo pasado por técnico, letrado público, profesor y magistrado.

Desde aquí le tranquilizo, y aprovecho para dictarle los consejos como los daría un sherpa con cierta experiencia montaraz a todo alto funcionario, con mando en plaza.

A bote pronto, y aunque en extenso ya abordé las reglas de supervivencia de cualquier funcionario (“Ser funcionario en tiempos difíciles”, tienda Wolters Kluwer, 2019 o Amarante Store) me atrevo a sugerir estos quince consejos que si bien se refieren a habilitado en el mundo local, valen mutatis mutandis, para cualquier funcionario de cualquier administración, e incluso si se me apura, para cualquier abogado integrado en un bufete:

1.-La Administración ya funcionaba antes de que tomes posesión y seguirá funcionando cuando te vayas; no intentes pasar a la historia.

2.- Las cosas están así por algo, y descubrir ese algo es muy importante antes de cambiarlo;

3.- El interés general a veces es más “interés” que “general”.

4.- Ser alcalde o concejal dota de poder pero no de infalibilidad, ni autoriza a atropellar, ni su legitimidad democrática implica que su criterio prevalezca sobre la legalidad que impone la Constitución;

5.- Ser habilitado es una alta y noble responsabilidad: no hay que olvidar que nadie regala la habilitación, fruto de sacrificio de tiempo, estudio y dinero; dado que no se ha regalado, no se está obligado a ir más allá de lo que marca la ley y la lealtad institucional (siendo muy distinta la “lealtad institucional” de la “lealtad política”).

6.-Todo es importante y todo es urgente a los ojos del político, pero tú debes ver los problemas con tus propios ojos, los del funcionario, desde el conocimiento y el sano distanciamiento;

7.-Los recursos humanos son los que plantean los recursos más inhumanos; se pierde mucho tiempo y energías en mantener la paz social entre el personal.

8.- La vida municipal tiende a ocupar todo el tiempo disponible del habilitado, pero la vida privada debe convertirse es un reducto inexpugnable. Lo excepcional no debe convertirse en habitual.

9.- Si algo se solicita con extrema urgencia, desconfía. Si algo te lo piden aduciendo “intereses políticos”, desconfía. Si algo se tramita a tus espaldas, desconfía. Si se nombra a alguien de confianza política, con funciones de “coordinación”, desconfía. Si te dicen sin solicitarlo tú, que se va a incorporar alguien para ayudarte, colaborar o completar tu labor, desconfía.

10.-Si alguien critica la justicia o la aplaude, según le favorece o perjudica, desconfía.

11.- Respetar y hacerse respetar siempre van íntimamente unidos.

12.-No todo el que te alabe por tus informes es tu amigo, ni quien te critique es tu enemigo. Valora las razones de quien te juzga.

13.-No hay buenos generales sin buenos colaboradores, y la lealtad de éstos se cultiva con empatía y saber decir “gracias”, o “tranquilo, yo asumo la responsabilidad”.

14.-No te duermas en los laureles: tu fortaleza reside en tu formación completa y actualizada.

15.-No te ciegue el dinero, pero lucha por las retribuciones que reclama tu dignidad como persona, profesional y funcionario.