martes, 30 de enero de 2018

Ignasi Beltrán: Contrato temporal de obra y servicio vinculado a subvención pública

Por Ignasi Beltrán. Blog Una Mirada Crítica a las Relaciones Laborales.- El objeto de esta entrada es abordar los conflictos interpretativos que gravitan alrededor de la contratación por obra y servicio vinculada a una subvención pública haciendo un breve repaso de los criterios jurisprudenciales existentes al respecto.

A. La subvención no es un elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal

Si bien es cierto que, en un primer estadio, los Tribunales admitieron la legalidad de una relación temporal estructural de obra o servicios vinculada a una financiación pública (SSTS 10 diciembre 1999, rec. 415/1999; y 28 de diciembre 1998, rec. 1515/1998; 2 de junio 2000, rec. 2645/1999; 30 de abril 2001, rec. 4149/2000).

Posteriormente – tras la promulgación de la Ley 12/2001 – se ha matizado restringiéndolo. En concreto, según la STS 21 de marzo 2002 (rec. 1701/2001), el contrato de obra y servicio exige:

-a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

-b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y

-c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

De modo que deben concurrir “conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho”.

Y, en relación al objeto de esta entrada apunta
“No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal”.

Añadiendo que “del carácter anual del plan no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de un concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian”.

De modo que “de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores”.

Por tanto, siguiendo con la STS 10 de abril 2002 (rec. 2806/2001),
“la admisión de la aplicación de esta modalidad contractual [contrato de obra o servicio] en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración”.

Planteamiento extendido posteriormente a las entidades sin ánimo de lucro, SSTS 31 de mayo 2004 (rec. 3882/2003); y 8 de febrero 2007 (rec. 2501/2005).

Pues bien, en paralelo, como se sabe – e introduciendo algo más de complejidad a este marco – (siguiendo a la STS 20 de julio 2017, rec. 3442/2015), la jurisprudencia no ha tenido problemas para admitir el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa.

B. Contrato de obra y servicio y subvención: algunos ejemplos
En definitiva, llegados a este estadio, es importante que para apreciar la licitud o no de la contratación debe procederse a un estudio minucioso de las circunstancias concurrentes.

Así, por ejemplo, se ha admitido la validez del contrato de obra vinculada a una subvención. Siguiendo a la STS 20 de julio 2017 (rec. 3442/2015) se ha considerado adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica (STS 9 de diciembre 2009, rec. 346/2009).

De modo que, según la STS 10 de junio de 2008 (rec. 1204/2007),
“se apreció la licitud de la cláusula que condicionaba el contrato de trabajo por obra o servicio determinado a la vigencia de un plan concertado entre un Ayuntamiento, que era el empresario en la relación laboral controvertida, y una Comunidad Autónoma. Estas Sentencias consideran que hacer depender la duración del vínculo laboral de la duración del concierto se ajusta a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , ya que ‘no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento que lo dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención’”

Ahora bien (siguiendo de nuevo a la STS 20 de julio 2017, rec. 3442/2015), no es “idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración, aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS de 20 de octubre de 2010, rcud. 3007/2009, o de 20 de enero de 2011, rcud. 1869/2010, y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrínsecamente temporal (STS 4 de 18 de octubre de 1993, rcud. 358/1993), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado (SSTS de 5 de diciembre de 1996, rcud. 2045/1996 y de 21 de abril de 2010, rcud. 2526/2009, entre otras)”.

A la luz de todo lo expuesto, y para concretar un poco más (en una extensa cita pero creo que ilustrativa), la STS 20 de julio 2017 (rec. 3442/2015) establece
“En efecto, el programa II Plan Gallego de Inclusión Social, financiado parcialmente con fondos europeos (Fondo Social Europeo) justificaba plenamente el encargo de su ejecución al Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar que se encarga de la realización de muchas otras actividades distintas. El encargo justifica sobradamente los contratos de trabajo para esa obra o servicio en cuestión, dotándolos de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa; el desarrollo y ejecución del programa tiene duración incierta, aunque limitada en el tiempo -tal como queda reflejado en los hechos probados en los que consta la prórroga del mismo-, y así se refleja, con claridad y precisión suficientes, en todos los contratos suscritos por los trabajadores, que conocían y aceptaban esa razonable y justificada temporalidad, y, en fin, consta claramente en la relación de hechos probados que los actores, a lo largo del período de prestación de servicios siempre estuvieron ocupados en tareas propias del objeto de los contratos y del encargo de la Xunta de Galicia, sin que aparezca el más mínimo indicio de que los actores hayan desempeñado tareas distintas a las que constituían el objeto de su contrato.

2.- Como igualmente pone de relieve atinadamente el Ministerio Fiscal, la antedicha solución no contraviene la doctrina de esta Sala, representada, entre otras muchas, por las sentencias que él mismo menciona (SSTS 23 de abril 2015, rcud. 141/2014; 21 de abril 2015, rcud. 1235/2014; y 12 de mayo 2015, rcud. 2794/2013, entre otras), dictadas todas en una larga cadena de recursos de casación unificadora que afectaron al Servicio Andaluz de Empleo y a una serie de Promotores/Asesores nombrados en virtud de un Plan Extraordinario de empleo que se prorrogó en el tiempo, porque, aunque guarden una cierta similitud, a diferencia de lo que en ellos sucedía, en el presente caso, no consta en absoluto, como si aparece en tales asuntos, que el demandante desempeñara cometidos comunes y propios del Servicio Público de Empleo ni que, como allí acontecía, tales tareas constituyeran “la actividad normal de la empleadora”, máxime si aquí, como vimos, también a diferencia de lo que sucedía en todos aquellos litigios, cabe entender identificado con suficiente precisión y claridad el objeto del contrato y absolutamente acreditado que los actores prestaron servicios únicamente en tareas propias del objeto de su contrato”.

Otros ejemplos: SSTS 8 de junio 2017 (rec. 1365/2015); y 23 de noviembre 2016 (rec. 690/2015):
3. A toda esta doctrina unificada se ajusta la sentencia recurrida porque, como en ella misma se razona, la obra o servicio que justifica la contratación temporal del demandante, esto es, la ejecución de un programa de promoción de empleo por parte del Ayuntamiento de Sevilla, obviamente, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica (Junta de Andalucía), porque, en principio, sólo a ésta, no al Ayuntamiento, competen las políticas ejecutivas de empleo conforme se desprende del art. 63.1 de la Ley Orgánica 7/2007, del Estatuto de Autonomía de Andalucía , y de los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , y, sobre todo, porque, en definitiva, en este asunto en particular, el Programa denominado “Andalucía Orienta”, justifica sobradamente el contrato de trabajo para esa obra o servicio en cuestión, dotándolo de autonomía y sustantividad propia; tiene duración incierta, aunque limitada en el tiempo, y así se refleja, con claridad y precisión suficientes, en todos los contratos suscritos por el trabajador, que conocía y aceptaba esa razonable y justificada temporalidad, y, en fin, no existe el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado de tareas distintas a las que constituían su objeto”.

(…) “la obra o servicio que justifica la contratación temporal de la demandante es la ejecución de un programa de promoción de empleo por parte del Ayuntamiento de Sevilla, que obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Junta de Andalucía, estando justificada dicha contratación por la realización del Programa denominado “Andalucía Orienta”, dotado de autonomía y sustantividad propia, de duración incierta, aunque limitada en el tiempo, sin que exista el más mínimo indicio de que la actora haya desempeñado tareas distintas a las que constituían su objeto”

C. Servicio de colaboración social
Finalmente, en relación al servicio de colaboración social, es interesante la lectura, entre otras, de la STS 16 de mayo 2017 (rec. 3653/2015) y que sintetiza la doctrina existente al respecto:

Inicialmente, la doctrina jurisprudencial entendía que, de los arts. 213.3 LGSS, 38 y 39 RD 1445/82,
se desprende … que la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores [ET] y 2 del Real Decreto 2546/94 , sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aun cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter “ex lege” temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido” (SSTS 24 de abril 2000, rec. 2864/1999; 9 de julio 2013, rec. 2945/2012; y 2 de octubre 2013, rec. 3263/2012).

No obstante, esta doctrina fue rectificada posteriormente por las SSTS (3) 27 de diciembre 2013 (rec. 217/2012rec. 2798/2012; y rec. 3214/2012) – y seguida por las SSTS 6 de mayo 2014 (rec. 906/2013); y 11 de junio 2014 (rec. 1772/2013) -, sentando al respecto los siguientes criterios:

a).- Que «… es razonable entender que todo trabajo realizado para una Administración Pública que se corresponda con los fines institucionales de ésta es, en principio, un trabajo de utilidad social y que redunda en beneficio de la comunidad, habida cuenta de que, por imperativo constitucional, “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales” [art. 103.1 CE]. Por tanto, salvo casos excepcionales de desviación de poder, se puede afirmar que los trabajos realizados para cualquier Administración Pública cumplen el requisito exigido por el art. 213.3.a) LGSS y, en idénticos términos, por el art. 38.Uno.a) RD 1445/1982, sin necesidad de que dichos trabajos tengan una especial connotación “social” [por ejemplo, relacionados con la asistencia social] y pudiendo además consistir en tareas meramente instrumentales».

b).- Que «…la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato. En efecto, lo que dice el art. 213.3 LGSS es que dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes: “… b) tener carácter temporal”. La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo»

c).- Que en aquellos casos en que «los servicios prestados se corresponden con las actividades normales y permanentes de la Administración demandada sin que se haya justificado ningún hecho determinante de temporalidad … la contratación efectuada no tiene amparo en el art. 213.3 LGSS ni en el Real Decreto 1445/1982 y, en consecuencia, no juega la exclusión de laboralidad prevista en el primero de tales preceptos y, al no existir tampoco causa válida de temporalidad, la denuncia extintiva formulada por la empresa constituye un despido improcedente»

D. El art. 52.e ET y la reforma de 2012
Otro apunte a tener en cuenta es que, con la reforma de 2012, se ha modificado el art. 52.e) del ET (desapareciendo la referencia a las “administraciones públicas”), lo que sugiere que, en los contratos “indefinidos” (empleando de una terminología que puede generar no pocas controversias), la pérdida de la subvención debe reconducirse a la resolución por causas de empresa (y no constituye una causa resolutoria per se). Al menos, con la reforma de 2012 del art. 52.e ET, la Administración ha perdido la presunción iuris et de iure de que la falta de consignación presupuestaria es suficiente para justificar la resolución contractual.

Es interesante tener en cuenta que el apartado e) del art. 52 ET se introdujo precisamente con el objeto de evitar un uso generalizado de contractos de obra o servicio finalistas, de larga duración (en un momento – 2001 – en el que no estaba claro que las AAPP pudieran acudir al despido colectivo).

Antes de la reforma de 2012 el STS 21 de marzo de 2002 (rec. 1701/2001) había afirmado que
“En todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores. Con él se autoriza la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la “ejecución de planes o programas públicos determinados”, cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito”.
(…) No cabe deducir la temporalidad del contrato del carácter temporal del Proyecto, ya que lo que se ha ido concediendo temporalmente han sido las subvenciones para la financiación de las contrataciones, tal y como resulta del contenido de la normativa anteriormente transcrita, pues el artículo 52 e) del ET prevé expresamente la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la “ejecución de planes o programas públicos determinados”, cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y devienen insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito”.

No obstante, conviene advertir que, a partir de la reforma de 2012, en relación al art. 52. del ET puede hacerse la siguiente distinción:

1.- Entidades sin ánimo de lucro que sean “AAPP” (ex RDLeg 3/2011); sería de aplicación el párrafo segundo de la DA 16ª ET y, por consiguiente, quedaría excluido el art. 52.e) ET.

2.- Entidades sin ánimo de lucro que no sean “AAPP”, pero pertenezcan al “sector público” (ex RDLeg 3/2011); sería de aplicación el párrafo primero de la DA 16ª ET (que se remite explícitamente al párrafo c) del art. 52 ET)

3.- Entidades sin ánimo de lucro que sean calificadas como sector privado. Se les aplica el párrafo e) del art. 52 ET; siempre que, evidentemente, se dieran las condiciones descritas en el mismo. En caso contrario, debería acudirse al régimen común previsto en los arts. 52.c) y 51 ET


En relación a esta última cuestión, extensamente, mi trabajo Entidades sin ánimo de lucro y resolución por “causas de empresa” (comunicación presentada a las XXV Jornades Catalanes de Dret Social 2014, y que fue la base del artículo que, con el mismo título, se publicó en el núm. 165 de la Nueva REDT).

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